我国加入ＷＴＯ之后，随着电子商务在我国的飞速发展，各公司对其所有的商业方法提起专利保护的要求也会越来越强烈，因此对与计算机软件特别是电子商务商业方法软件的国际保护趋势加以研究是十分必要的。
一、电子商务与商业方法软件专利概述
１、电子商务及其发展
电子商务ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ ｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ的概念，依据１９９６年１２月１６日联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴＲＡＬ）在联合国第５１次会议上所通过的《电子商务示范法》，是指“以数据信息形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（ＥＤＩ）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受、或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方式，所进行的商业活动”。１９９７年４月１５日，欧盟欧洲电子商务提案委员会制订的《欧洲电子商务提案》对电子商务做了以下描述：“电子商务是指通过电子网络来做生意。电子商务基于对文本、声音和图像数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计和工程，在线资源，政府采购，消费者直接买卖和售后服务。”
对电子商务可作广义与狭义两种划分。广义的电子商务，是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。这里所指电子技术包括但不限于电子通讯与电子计算技术。狭义的电子商务，是指以因特网为运行平台的商事交易活动，即ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｉ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ 。本文所指的电子商务，即是狭义的电子商务。
电子商务是２１世纪商事活动的主要表现形式，它包括了从原材料的查询、采购，产品的定购、储运，以及电子交付等一系列的贸易活动。除了货物贸易之外，电子商务还包括许多服务贸易，如数字化信息的联机传送、资金的电子划拨、股票的电子交易、电子提单、网上商业拍卖、合作设计和施工、远程联机服务以及文件共享等等。它既涉及到产品的买卖（如各种生产物资、消费品等），又涉及到服务的提供（如信息服务、金融服务、中介服务等）；既有传统的社会专业服务内容（如医疗保健、教育等），又有新兴的交易形式（如虚拟商店、虚拟贸易社团等）。
近年来，电子商务在全球范围内迅速发展，根据美国资讯业的权威机构ＩＤＥ估计，１９９７年到２００３年之间，全球上网人数的年增长率高达５６％，上网交易金额将超过８７５亿美元。２原有的电脑公司以及一些传统商业企业纷纷转向商机无限的因特网，以谋求更好的发展。然而在网络世界中，公司的高速成长不再仅仅依赖于硬件系统或者说单纯的技术，而在于其不断创新的商业方法（ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｍｅｔｈｏｄ）。并且随着计算机和网络技术的飞速发展，人们对利用这些技术所产生的新的商业方法发明的专利申请也表现出了浓厚的兴趣。但是，随之而来的是，商业方法发明也导致了各种问题的出现，其中包括传统的专利法一般只保护工业方法，商业方法能否构成法定专利客体，如何判定其新颖性和创造性等，亟待我们研究。
２、 商业方法与商业方法专利
美国法院至今尚未有判决对“商业方法”做出明确定义，对“商业方法”的概念通常以美国专利分类第７０５类为参考。
美国专利分类第７０５类对商业方法的定义是：装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生，其能使资料在经过处理后有显著的改变或完成运算操作，装置及对应的方法，用于货物或服务之提供改变时的资料处理或运算操作。
欧洲专利局（Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＥＰＯ）认为：商业方法是涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，具体可以包括以下内容：调查用户习惯的方法；市场营销方法；引导用户消费方法；商品及服务的方法；记账方法；开发新市场和新交易的方法；产品及服务的分配方法；产品与制作方法的利用（例如一种集装生产线使用的想法，快速生产的方法等）；在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利。
那么什么是商业方法专利呢？
在美国众议院议员Ｒｉｃｋ Ｂｏｕｃｈｅｒ 和Ｈｏｗａｒｄ Ｂｅｒｍａｎ提出的《２０００年商业方法专利促进法》的提案中有这样的表述：商业方法专利是指下列方法之一：
（１）一种经营、管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法。
（２）任何应用于竞技、训练或个人技巧的技术方法。
（３）上述（１）和（２）中所描述的由计算机辅助实施的技术或方法。
日本特许厅（Ｊａｐａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＪＰＯ）第四审查部部长井上正的观点是：“单纯的商业方法由于缺少技术特征被排除在专利保护之外，尽管我们现在称为商业方法专利，这并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式。技术随着时代的改变而变化，专利权也会授予那些使用现代技术产生的发明。例如那些使用在银行操作系统上的自动柜员机（ＡＴＭ）一类的支持商业活动的设备。近年来，随着信息技术的发展，使用计算机和网络来完成整个商业活动的操作，比如定货、销售、财务结算以及广告都成为可能，这使得“创意”（ｉｄｅａ）可以通过计算机系统以一个有形的方式加以解决从而可以获得专利，这就是那些极具有吸引力的所谓的商业方法专利。可以说，商业方法专利是一项通过计算机系统完成创造的发明。”
通过了解美日欧对商业方法和商业方法专利的界定，我们知道“商业方法”的外延非常广泛，几乎包括了企业管理与营销的每个重要环节。
商业方法专利则是通过技术手段实施的商业方法发明，这些发明包括与计算机系统有关的发明和与计算机系统无关的发明。
３、商业方法软件专利
与计算机系统有关的商业方法专利通常以计算机软件的形式表现出来，我们将其称为“商业方法软件专利”。
笔者认为，所谓“商业方法软件专利”是指通过计算机系统和网络运作的用于管理或营销的发明，是由特定的装置（计算机及网络）、特定的应用软件和商业方法组合而成的技术方案。
由于商业方法软件专利与电子商务具有密切联系，因此又可以称为“电子商务商业方法软件专利”，有学者直接将其称为“电子商务专利”。在本文中，笔者将其视为表述不同、含义相同的概念。
因为商业方法专利是通过计算机系统和网络来实现，以软件的形式表现出来，因此本质上它是一种计算机软件专利。
４、商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的关系
国内学者在论及“商业方法软件专利”时，没有对商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的联系和区别进行说明，笔者认为有必要对三者的关系进行澄清。
商业方法软件专利只是商业方法专利的一部分，只有那些通过计算机系统和网络来实现，以软件的形式表现出来的商业方法专利才属于商业方法软件专利。同样，商业方法软件专利只是软件专利的一部分，只有那些与商业方法相结合的软件专利才可能成为商业方法软件专利。商业方法软件专利既属于商业方法专利又属于软件专利，是二者的交集。
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二、国外对商业方法软件的专利保护 １、美国对商业方法软件的专利保护 美国是对电子商务商业方法进行专利保护的首创者和大力鼓动、推广者。美国联邦巡回上诉法院（简称ＣＡＦＣ）裁定了两个重要判例，即Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ ＆ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏ．案和ＡＴ＆Ｔ Ｃｏｒｐ．案。这两个案例标志着美国专利法对商业方法软件进行专利保护的重大改变，对美国的专利制度以及世界其他国家的专利制度产生了深远影响。 ２、 欧盟对商业方法软件的专利保护 美国打开商业方法软件的专利保护之门后，欧洲首先的反映是强烈的抵制，但经过几年的论战和实践，欧洲已开始转变立场。 在由美日欧三方的专利局所共同进行的“三边计划” （Ｔｒｉｌａｔｅｒａｌ Ｐｒｏｊｅｃｔ）中，有关计算机软件与商业方法的审查标准，一直是其研究的重点之一。２０００年６月，ＥＰＯ提出了审查商业方法与以计算机实施的相关发明时的审查方案，以供ＵＳＰＴＯ与ＪＰＯ作为参考。通过该方案，我们可以了解ＥＰＯ在审查商业方法时所采取的观点。 根据ＥＰＯ的观点，商业方法的申请专利范围可以分为三类： （１）抽象的商业方法。所谓“抽象的商业方法”（ａｂｓｔｒａｃｔ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｍｅｔｈｏｄ），是指在申请专利范围中，并未举出任何执行该方法的装置。若所主张的发明属于此类，基本上，因其仅为商业方法“本身”（ａｓ ｓｕｃｈ），故ＥＰＯ会以ＥＰＣ第５２条第２项与第３项为理由加以核驳。 （２）主张一种商业方法，其中至少某些步骤是由计算机、计算机网络或其它传统的程序、电子装置来执行（以计算机实施的商业方法）。目前大部份正在审查中的申请案多半为本类。关于本类的发明，ＥＰＯ会以与审查其它计算机相关发明相同的方式来审查。 （３）主张一种商业方法，其中至少某些步骤是由其他（计算机以外）的特定装置，如移动电话等来执行。 属于本类的申请案很少见，但并非没有。关于本类的发明，ＥＰＯ也会以与审查其它计算机相关发明相同的方式来审查。 在经过欧洲各国长期的辩论后，ＥＰＯ于２００１年１１月２日发布了新的审查指南，确认了ＥＰＯ近年在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。按照新的审查指南，关于计算机软件和商业方法的可专利性，已不存在这两者是否属于专利保护客体的问题，而更多的是对其创造性的判断。ＥＰＯ在处理一项商业方法软件专利的申请中，更注重的是对其中技术特征的审查，而不是对商业方法本身的审查。 ３、日本对商业方法软件的专利保护 与欧盟最初强烈反对美国关于商业方法专利政策不同， 随着美国Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ 和ＡＴ＆Ｔ等案件的判决，日本特许厅不断地调整其专利政策。 日本特许厅已经把商业方法发明看作计算机软件相关发明的一种形式。该厅１９９９年底在其网址上宣布，商业方法发明将根据计算机软件审查指南，作为计算机软件相关发明来进行审查。 ２０００年ＪＰＯ再次修订《专利审查指南》，并于当年１２月２８日在网上公布了“与计算机软件有关的发明审查指南”的最后版本，其中有关“计算机程序权利要求”的修改适用于２００１年１月１０日起的新申请。 ＪＰＯ认为由于近年来以互联网为代表的信息技术迅猛增长，十分有必要对应用ＩＴ的“与商业方法有关的发明”的审查标准进行修订，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。此次修改的要点是： （１）通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”； （２）由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”； （３）增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。 三、商业方法软件专利保护的法律分析 １、 商业方法软件的可专利性分析 根据专利法的要求，一件技术方案要通过专利审查并最终获得批准，必须符合两个条件。第一，该技术方案必须是专利法所保护的客体ｓｕｂｊｅｃｔ ｍａｔｔｅｒ，即所谓的专利适格性（ｅｌｉｇｉｂｉｌｉｔｙ）；第二，该技术方案必须具备专利法所要求的“三性”条件，即新颖性、创造性和实用性。 下面试从以上两方面对商业方法的可专利性进行分析。 （１）商业方法软件的专利适格性分析 专利法的基础是“技术性”，一件技术方案必须属于技术领域ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｆｉｅｌｄ 、具有技术性质（ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｃｈａｒａｃｔｅｒ）、可以解决某个技术问题ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｐｒｏｂｌｅｍ，并必须具有技术特征ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｆｅａｔｕｒｅｓ才可能成为专利法保护的客体。抽象观念、自然法则、物理现象则被排除在外。 商业方法本身往往只是单纯的运算法则、管理方法等，属于抽象思想和自然规律的范畴，因此是不予以专利保护的。正如前文所述，商业方法专利的本质仍是计算机软件专利，商业方法软件必须具有技术性才可能成为专利保护的客体。 商业方法软件具备什么样的技术性才能受到专利法保护呢？让我们看看美国、欧盟和日本对于商业方法软件的技术性是如何规定的。 美国，在Ｉｎ ｒｅ Ａｌａｐｐａｔ一案中，法院指出一种抽象观念，只要限制在某一领域并能够产生“有用的、具体的、有形的”结果，就属于可专利性的标的。在Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ一案中，法院认为，在实际应用时，通过此种运算而得到的最终股价不仅为主管机关所接受，而且成为翌日交易依据，所以已产生“具体、有用、有形的”结果。在判认一项权利要求是否符合专利要件时，不应只着眼于其要求系指向四项法定标的中的一项，而应确认其本质是否有“有用性”。因此，即使其实用结果是以数字来表达，也不影响其专利性。在ＡＴ＆Ｔ一案中，法院指出作为判断可专利性的标准是“有用性”，有用性并非指在运算后一定要产生物理转换，物理转换并非是法定要件，仅仅是判断数学算法可能带来实际用途的一个客观的参考；同时法院进一步指出，只要一个标的产生的结果可以实际应用（ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｕｓｅ），即可成为专利的标的，而不一定要产生物理转换（ｐｈｙｓｉｃａｌ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ）的效果。 在日本，要求具备：（ａ）硬件资源的控制及其处理；（ｂ）基于一物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；（ｃ）使用硬件资源的处理等条件时，才被认为是可受专利保护的商业方法。 欧洲的要求则是具备“技术特征”，即要求所主张的商业方法发明必须是计算机程序本身或记载在媒介上的这类程序，运行计算机时必须产生相应的效果，且技术效果应超出了程序与计算机相互作用产生的一般的物理效果。 从以上分析可以看出，美国在对商业方法软件专利的技术性要求上已经走得太远，美国法院用“实用性”代替了“技术性”，在美国已经不存在技术性质的限制条件，几乎一切发明，只要具有实际效果，就可能取得专利。 而在日本和欧盟，尽管也已经承认了商业方法软件具有可专利性，但仍然坚持着“技术性”的要求。 笔者认为，美国的“实用性”标准过于空泛。商业方法的专利适格性，即技术性要求应该是：计算机软件或与计算机网络相结合，应用计算机系统进行信息控制和处理，并产生某种实用的效果。 （２）商业方法软件的“三性”分析 在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后，能否授予其专利权，取决于该商业方法发明的新颖性、创造性和实用性。 Ａ．新颖性 我国专利法第２２条对专利新颖性的规定，使用的是“混合新颖性”标准。但网络的开放性和电子商务运营的无国界性给商业方法新颖性的判断增加了难度，如果仍然采用“混合新颖性”标准是无法准确判断的。 因此，在判断商业方法软件专利的新颖性时，应该采用“绝对新颖性”标准，即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明，视为具备了新颖性。”国际上已有国家采用此标准，如澳大利亚专利法对于判断商业方法是否具有新颖性，作出了以下规定：“当发生下列各项情形时，商业方法是不具有新颖性的：在先技术信息在单独的文件或通过执行技术已为公众所知；在两种或更多文件上，或通过两种或以上相关行为，使信息公开；在先信息包含在单独的说明书中。” Ｂ．创造性 创造性（ｉｎｖｅｎｔｉｖｅｎｅｓｓ），美国称之为非显而易见性（ｕｎｏｂｖｉｏｕｓｎｅｓｓ）。专利创造性的判断标准一般是要求申请专利的发明在申请之日前对该领域的技术人员是非显而易见的。软件产品的创造性表现为对软件算法的创新，软件设计上的创新性最终以物化的软件产品的形式表现出来。 目前其他国家尚没有判断商业方法软件专利创造性的系统规定，仅有些零散的条文。比如日本《特殊领域审查实施指南》规定“在创造性方面，如果利用计算机或因特网发明了新的创造性方法，或者使用信息基础的方法是新的，即使这种商业方法本身是众所周知的，那么应该承认其创造性。然而，如果发明仅仅是众所周知的固载在信息系统上的方法，那么应该通过评估其效果来谨慎地作出判断。” 美国２０００年１０月通过的《商业方法专利促进法》议案第４条规定，“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”。该议案还建议将美国专利法第１０３条修改为“设计商业方法发明主题，可以通过一份或多份现有技术资料进行对比或说明，如果任何现有资料揭示了某一商业方法，该方法不同于专利申请的方法仅在于专利申请要求的方法是通过计算机来完成的，则该发明应被视为对该技术领域的普通技术人员是显而易见的。” 笔者认为，判断商业方法专利创造性的标准宜紧不宜松。如果创造性判断的标准过于宽松，对一些公知的、普遍性的电子商务商业方法授予专利，就会导致电子商务商业方法专利只集中在少数大公司手中，最终阻碍了电子商务的健康发展。美国计算机软件专利审查制度就为此受到各界批评，认为其明显忽略对既有技术之审查。 Ｃ．实用性 实用性（ｕｔｉｌｉｔｙ）主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。 实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的，因为计算机软件本身带有工具性，一个软件除非是完全脱离实际，无法应用在商业上，否则就应该视为具有了实用性。 此外，假如当上述要求保护的发明是由具有该商业领域和计算机技术两方面知识的普通技术人员所完成的一般性创造活动，则该发明不具有创造性。 ４、 美日欧逐渐趋于一致 ２０００年１０月，ＪＰＯ、ＵＳＰＴＯ和ＥＰＯ在日本举行的第１８次三方会谈上，关于商业方法专利，三局一致认为，使用计算机实现的商业方法必须具有技术内容才有获得专利权的资格，把已被他人实施的公知的商业方法，只是做通常的自动化处理而得到的发明不具有创造性。这一点将作为商业方法发明的专利性的判断基准。 三局专家认为，尽管商业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文献；而且目前还没有三局共同使用的检索资源和现有技术文献。因此，对商业方法发明审查造成困难。为了完善这个领域的文献，以便对商业方法发明进行高质量的检索，三局将把有关商业方法领域中现有技术文献检索发明的合作，列为重点。 通过以上分析，我们可以看到，尽管美日欧在对待商业方法软件的专利保护上还有许多不同观点，但三方的态度已越来越趋于一致。现在已不存在该不该保护的问题，而是在怎样保护上达成一致的问题 ２、对商业方法软件专利的法律思考与建议 （１）尽早建立起我国的电子商务商业方法软件专利保护制度 专利制度的基本宗旨是“鼓励发明创造，推动产业发展”，它在很大程度上已经成为了促进国家经济发展的重要工具。 世界正处于知识经济时代，国家与国家的竞争已经主要表现为科技实力的竞争。与此同时，与计算机软件相关的发明专利的申请与核发也已成为衡量国家竞争力的重要指标。电子商务的发展使发达国家毫不犹豫地拿起专利工具，将电子商务商业方法纳入了专利法保护的范围。在法律的背后隐藏的是国家与国家之间利益的争夺。 美国拥有雄厚的经济与科技实力，在软件产业中执世界之牛耳，而且美国一直利用其在世界政治经济体系中的地位，极力推广本国的法律和政策，左右国际条约的制定，影响其他国家或地区的立法。 对此，我们不能在继续保持漠视，必须坦然面对，认真研究，积极应对，拿起我们自己的专利武器，建立起我国的电子商务商业方法专利保护制度，这样才能使我国在未来的竞争中处于主动地位。 （２）修改专利审查指南，允许以计算机程序为特征的计算机可读介质成为我国专利法的保护客体 我国专利法并没有明文规定计算机软件不属于可保护范围。《审查指南２００１》也仅仅是将“计算机程序本身”排除在可专利客体之外。这表明，在我国，法律障碍来自于现行的审查指南。 《审查指南２００１》与《审查指南１９９３》相比，在对计算机软件的专利保护上态度基本没有改变，仍旧采取了比较保守的立场。为了与国际的软件专利保护趋势相适应，中国的专利审查指南应做以下方面的修改：扩大软件专利保护的范围，允许以计算机程序为特征的计算机可读介质成为我国专利法的保护客体。 现行审查指南规定：“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ＲＯＭ、ＰＲＯＭ、ＶＣＤ、ＤＶＤ或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。” 对于以计算机程序为特征的计算机可读存储介质的发明专利申请的可专利性问题，美国、日本、韩国等一些国家的专利局相继给予肯定的结论。 当然，允许以计算机程序为特征的计算机可读介质成为我国专利法的保护客体并不意味着计算机可读介质本身可以申请专利，它必须符合专利法规定的技术性要求方可申请。 鉴于专利权的垄断性较强，在扩大软件专利保护的范围的同时，必须提高电子商务商业方法专利的“三性”审查标准，提高专利审查员的业务能力，严格把关，以免授权过多过泛，妨害电子商务的发展。同时，由于软件的生命周期短，产品更新快，商业方法软件专利权的期限不宜过长，可以参考实用新型和外观设计的保护期限定在１０年或者更短。 （３）企业应树立侵权风险意识，加大商业方法专利的研发力度 首先，企业必须从观念上树立专利侵权风险意识，采取防范措施。 我国电子商务正处在迅速发展之中，但无论是“Ｂ ｔｏ Ｂ”还是“Ｂ ｔｏ Ｃ”模式，在商业模式上很多都是照搬或模仿美国或其他国家的商业方法，这种做法实际上潜藏着巨大的法律风险。如果对此予以忽视，当我国电子商务的经营规模对国外的竞争对手构成威胁时，必然会面临大量的侵权诉讼。 电子商务经营者应当定时请专利律师和技术人员检索美国、欧盟、日本等国在电子商务商业方法领域所申请的专利，并对检索结果进行分析研究，避免踏上专利雷区。只有做到知己知彼才能有备无患，６Ｃ与中国ＤＶＤ生产商之间关于ＤＶＤ的专利纠纷便是前车之鉴。 我国在加入ＷＴＯ之后，这种风险的系数愈加增大。近年来，花旗银行不动声色地在中国提出了１９项金融产品的″商业方法类″发明专利申请。尽管这些专利因为我国暂时还没有对商业方法进行专利保护而未通过国家专利局的最终审定，但对国内的金融企业来说，这已经是山雨欲来了，必须提高警惕。 其次，企业应重视并加大商业方法专利的研发力度，尽快申请自己的商业方法专利。
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