【关键词】刑事诉讼  电子证据　　证据定性

　　一、电子证据的概念界定

    目前,理论界对刑事诉讼电子证据的概念界定没有统一标准。从国外立法实践看,没有几个国家对刑事诉讼电子证据作出单独完整的定义。例如,美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定；加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定；澳大利亚《电子交易法》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据作出类似的规定。[1]

    从狭义上说，刑事诉讼电子证据是指以计算机或计算机系统为媒介载体产生,以数字电子符号为表现形式,收集、审查和判断时必须借助电子计算机和电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的所有事实。从狭义上理解刑事诉讼电子证据的优点是：（1）有利于从理论上就刑事诉讼电子证据的法律性质、特征展开研究,避免各种证据形式发生内涵上的交叉；（2）有利于在实践中就刑事诉讼电子证据的收集、固定和运用等问题制定具体可行的规则；（3）可以从其来源和输入、存储、处理、输出的目的来把握刑事诉讼电子证据的内涵:一是刑事诉讼电子证据的生成以计算机或计算机系统为媒介载体；二是刑事诉讼电子证据的收集、审查必须借助电子计算机和电子计算机相关专业知识。

    二、刑事诉讼电子证据的种类与特征

    （一）刑事诉讼电子证据的种类

    从目前的司法实践来看,在刑事诉讼中常见的电子证据主要有两类: (1)开放型计算机系统中的刑事诉讼电子证据,主要有局域网、互联网中的电子证据,如电子邮件、电子公告板(BBS)、开放性电子数据交换、聊天室等。如：在网络盗窃或诈骗案件中,具体的IP地址及该IP地址上发生的交易记录、ADSL帐号等信息；在网上传播淫秽物品、网上开设赌场和网上开设六合等案件中,从违法行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的淫秽图片、视频、淫秽电子书籍、赌博记录、赌博网站信息及相关的有效链接等。(2)封闭型计算机系统中的刑事诉讼电子证据,主要指单个电子文件、数据库、传统电子数据交换(EDI)等。如：证券交割清单、自动取款机交易摘要、计算机自动生成的电话费单等；从传播淫秽物品的行为人处查到的有关淫秽内容的图像、视频等。

    （二）刑事诉讼电子证据的特征

    第一，可变性。刑事诉讼电子证据的存储形式及介质的特殊性决定了它较容易被伪造、篡改,并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。网络空间的虚拟性,使得行为人有更加便捷的条件和机会,使用更多的手段随时可以破坏、毁灭证据,而这种人为的差错,再加上环境(如供电系统的中断)等客观因素都会影响到电子证据的真实性。“具体而言,人们可能因差错(mistake)、欺骗(fraud)或者偏见(bias)而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素,包括数据输入人员的动机和其所受过的训练,录入信息的数量,以及程序被监控的质量。”[2]

    第二，综合复杂性。刑事诉讼电子证据一般是无形的物质,它所包含的数据信息仅凭人们自己的感官往往难以直接感知,但这种无形的物质一旦被保存下来,并通过运用科技手段(诸如多媒体技术等)加以展示, 电子证据中的数据信息就可以文字、图像或声音等方式显现出来,表现为图、文、声并茂,其中的文字信息还可以用书面的形式打印出来,所以,这种以多媒体形式而存在的电子证据就几乎涵盖了所有的传统证据类型。[3]

    第三，可还原再生性。众所周知, 刑事诉讼电子数据正是由于其便捷、快速的修改、复制方式而被广泛运用。当有关信息最初输入计算机系统时,通常存储在系统内存中,并会随之很快被复制到硬盘等半持久性存储装置中。用户也可以随时将相应的电子信息存储到其他存储装置中,如光盘、移动硬盘、U盘等。在未经篡改、完整地转存储的场合,电子证据的原件与复制件除文件生成时间不同外几乎无任何差别,所以,在用于刑事案件的证明时区分原件与复制件并无实际意义,即便经过无数次的复制,其复制件与原件在性状上依然无异。电子证据再还原性的另一个重要表现是在用户删除相应信息后,侦查人员还可以依靠专业知识将其还原、再生。这也正是电子证据优于传统证据,在许多新类型案件中受到侦查人员、司法人员追捧的原因所在。

    第四，客观真实性。刑事诉讼电子证据的生成、传递以电子计算机技术、网络技术为依托,它的一系列存储、传输过程都具有完备的安全保障系统,外界一般无法侵入。因此, 刑事诉讼电子证据本身在没有外界人为因素蓄意篡改或技术差错影响的情况下,很少受到主观因素的影响,能避免人为形成的证据的偏差。

    三、刑事诉讼电子证据定性与归类

    为了正确运用刑事诉讼电子证据,有必要对刑事诉讼电子证据进行定性，也就是探讨刑事诉讼电子证据是否有证据能力，同时也要探讨刑事诉讼电子证据究竟可以归于何种刑事证据类型。

    （一）刑事诉讼电子证据的证据能力探讨

    刑事诉讼电子证据作为一种新类型的证据是否具有证据能力,关键取决于其是否具备证据的三性，即客观性、合法性和相关性。换句话说，只要电子证据具备刑事证据的三性并且可归类于《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条所规定的七种证据类型就具有证据能力。根据上文的分析电子证据完全具备刑事证据的三性，至于其应归入哪种证据类型下文将予以阐述。

    （二）立法上对刑事诉讼电子证据的定性与归类

    对电子证据的定性,我国相关刑事法律法规和司法解释中主要有三种做法。

    第一种是将刑事诉讼电子证据定性为视听资料,以《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》为代表。该《意见》第3条第1款规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”

    第二种是在一定程度上把部分刑事诉讼电子证据定性为物证,以“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为代表。该《解释》第9条规定:“《刑法》第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”该司法解释已经明确将“淫秽电子信息”扩张为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象。

    第三种是将电子证据定位为书证,以《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》为代表。前者在“调取、扣押物证、书证和视听资料”一节中将电子邮件的扣押与邮件、电报的扣押规定在同一个条文中(第192条)；后者在“扣押物证、书证”一节中也用同一个条文作了相似的规定。

    （三）理论上对刑事诉讼电子证据的定性与归类

    目前，我国理论界学者对电子证据定位问题的争论远比立法层面热烈,可谓众说纷纭,其代表性观点主要有书证说、视听资料说、物证说、混合证据说、鉴定结论说、独立证据说六种。其中物证说、鉴定结论说因存在较大的理论缺陷,支持者越来越少。

    第一,书证说。该观点是由民事证据推广到刑事证据中来的,其认为:(1)电子证据和书证一样,都是以某种方式将信息内容记载在某种载体上。(2)电子证据也是以其所记载的内容和思想来证明案件事实。(3)国际电子商务立法上已经在尝试用功能等价原则将电子证据纳入到书面形式中去。

    第二,视听资料说。该观点的理由为:(1)电子证据的信息是以某种非文字符号的形式储存在非纸质介质上,同视听资料的存在方式相同。(2)电子证据可处理为“可读形式”和“可听形式”,这一点又同视听资料类似。(3)电子证据同视听资料一样需要通过一定的工具和手段才能转化为“可读形式”和“可听形式”。(4)两者的原件和复件均没有区别。[4]

    其三,混合证据说。该观点认为电子证据既不单纯属于某一传统证据类型,也不能单列为一种新型证据,而应该是若干传统证据类型的组合。混合证据说又可分为两种:一种观点认为,电子证据视其具体情况可分别认定为书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论四类；[5]另一观点则认为电子证据是传统证据的演变形式,相应地,电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。[6]

    其四是独立证据说。该观点认为,电子证据在未来司法活动中将起到越来越大的作用,而将其归入传统分类的任何一种都不甚适当,因此可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法,将电子证据也单列为一种独立的证据类型。

    四、刑事诉讼电子证据在司法适用中要注意的问题

     虽然我国在立法上还没有对刑事诉讼电子证据的证据能力和归于何种证据类型对出统一明确的规定，只在《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》、“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释或司法解释性文件中作出笼统的不完整的规定，但是现实情况不容我们司法人员回避，因此，我们司法工作人员要在我国现有法律法规有规定的情况下正确适用刑事诉讼电子证据。在适用刑事诉讼电子证据时要注意的问题有如下几点：

    （一）刑事诉讼电子证据如何审查

    1、刑事诉讼电子证据的合法性和相关性审查。相关性是证据的本质属性,审查判断某一刑事诉讼电子证据是否具有相关性,应从三方面着手,即刑事诉讼电子证据是否能够证明案件的某方面问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该刑事诉讼电子证据对争议问题的解决是否具有实质性意义。如果以上三个答案皆为肯定,则该刑事诉讼电子证据具有相关性,只要其中一项为否定,则不具有相关性。证据的合法性则是从证据形式、收集程序都必须符合法律要求方面对证据成为定案依据的限制。对刑事诉讼电子证据合法性的审查,关键在于审查侦查人员的收集、提取行为是否严格依照我国法律程序进行。

    2、刑事诉讼电子证据的客观性审查。刑事诉讼电子证据不但主要是储存在磁盘、磁带、卡带或纸带等可移动载体及硬盘设备或集成电路里,而且刑事诉讼电子证据具有不稳定性,人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。加之,计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等技术和意外情况都会影响到刑事诉讼电子证据的客观性。由此可见,对电子证据内容的客观性审查工作将是司法实践认证过程中的重中之重。在实践中，我们司法工作人员要关注两种可能被伪造、篡改的情况:一是数据信息在作为刑事证据被固定前可能被修改；二是在收集、固定和运用过程中,可能被修改而与原证据内容不符。

    另外,在开放型计算机系统中的刑事诉讼电子证据能通过网络和计算机的储存信息反映和证明案情,且较为客观真实。互联网的特性使行为人一旦将自己的计算机接入网络,在计算机内部所有的信息都被数字化,且这种数字化的信息被储存在计算机内。还有，每台计算机在网络上都有唯一的物理地址(IP地址),每次行为人在网络中的活动都可以对应到其所使用的计算机,从而可以确定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。

    （三）刑事诉讼电子证据应归入哪种证据类型

    根据证据法学理论可知，一种事实能否有证据效力，关键取决于其是否具有证据能力。由于刑事法律的严肃性，证据的种类必须是法定的、确定的而不是理论上的、不确定的。因此，我们司法工作人员对刑事诉讼电子证据归类时必须严格按照我国现有刑事法律法规的规定灵活准确适用，即《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》、“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释或司法解释性文件。

    我们既不能望文生义、生搬硬套判断审查刑事诉讼电子证据，也不能无中生有自造证据类型，一定要在理解、把握法律精神实质的前提下适用刑事诉讼电子证据。

注释：

[1]参见常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,《法学论坛》2004年第1期。

[2]参见杨雄:《论电子证据》,《国家检察官学院学报》2002年第6期。

[3]参见游伟、夏元林:《计算机数据的证据价值》,《法学》2001年第3期。

[4]参见李学家:《电子数据与证据》,载何家弘主编:《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444-445页。

[5]参见蒋平:《计算机犯罪问题研究》,商务印书馆2000年版,第254页。

[6]刘品新:《论电子证据的定位》,《法商研究》2002年第4期。

作者单位：湖南省汝城县人民法院