高家伟

内容提要 电子政务法是指调整现代信息技术在公共行政中应用的范围、条件、方式、地位、效力等事项
的法律规范的总称，是行政法体系中一个相对独立的分支。电子政务推动以全球化为标志的后现代法治国家
的产生，有关的法律问题是国家主权的国际化和地方化转移、电子政府和电子行政的法律地位以及公民信患
权和隐私权的保护等。除了法治国家的一般要求之外，制定和实施电子政务法还应当遵循政府中立原则、透
明度原则和弹性化原则。
关键词 电子政务法 后现代法治国家政府中立透明度 弹性化
电子政务是现代信息技术在公共行政中推广应用而产生的一种崭新的公共行政模式。在政府治理
模式从管理型向服务型转变同时，一个崭新的行政法律部门即电子政务法也随之产生。电子政务法不
仅为我国行政法律体系增加了新的领域，而且拓宽了法治国家原则贯彻落实的途径。这为我国行政法
学提出了两个崭新的课题：一是电子政务法自身体系的构建及其在整个行政法律体系中的地位，二是法
治国家原则因此而面临的特殊问题及其解决办法。
一
、电子政务法的体系和地位
电子政务法是专门调整现代信息技术在公共行政中应用的范围、条件、方式、地位和效力等事项的
法律规范的总称，是行政法体系中一个相对独立的部门。那么，电子政务法的具体表现形式有哪些?如
何对这些表现形式进行归类整理使之形成一个有机的法律体系?
从国外的情况来看，电子政务立法有统一立法与单行法相结合的模式和分散模式。美国属于前者。
美国于2OO2年12月17日通过了《电子政府法》，① 与其他单行法(例如《政府纸张消除法》)配套。《电
子政府法》的主要内容是：(1)白宫管理和预算办公室(OBM)下设立一个电子政府信息办公室，由政府首
席信息官(c10)负责电子政府的资源协调和预算问题；(2)设立一个由各个行政部门首席信息官组成的
委员会，负责政府各部门的合作和信息资源共享；(3)在财政部设立电子政府专项基金，保障电子政府建
设经费的拨付；(4)联邦信息安全法，该法是电子政府法的组成部分。
大多数国家和地区的电子政务立法都采取了分散的模式，即分散在有关计算机系统、数据保护、信
息安全、行政程序、标准化、电子签章法等的单行法律之中。例如法国内阁于2001年6月13日颁布了
《信息社会法草案》，其中有关电子政务规定的要点是公民有权获得数字化信息，政府应当确保公民在线
交流自由。②德国的电子政务法则分散在《数据保护法》、《联邦行政程序法》、《电子签章法》之中。
我国目前的电子政务立法模式属于后者，有关的法律规范分散在：(1)计算机法，主要是有关计算机
系统安全和保密的法律法规，例如《计算机系统保密管理暂行规定》、《计算机系统安全保护条例》。(2)
① <美众议院通过(电子政府法)》，载《信息网络化发展动态)2002年第24期；<美国总统布什签署(2OO2年电子政府法)>，载<信息网络
化发展动态)2002年第26期。
② 王大海、黄迎风：<电子政府与法国行政法》，载<中国公务员)2002年lO月号。

互联网法，例如《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》对国际互联网的接入、安全、设施经营以及
主管部门等事项作了规定。(3)信息法，主要是有关政府信息化的行政法规和规章，例如 匕京市政务与
公共服务信息化工程建设管理办法)(2000年12月19日)对政府信息化工程的主管机构、信息化标准、
安全保障、监督等问题作了简要的规定。(4)政务公开法，例如财政部20OO年9月《政府采购信息公告
管理办法》第4条。(5)计算机软件保护法，例如《计算机软件保护条例》。
电子政务法与计算机法、互联网法、信息法、政府公开法之间存在交叉关系，但不是它们之间的简单
拼凑和叠加，而是一个独立法律领域，有自己特殊的内在规律和体系。分散立法模式的缺陷主要是没有
统一的原则和标准，各自为政和规范冲突现象严重，电子政务的特性不能突出，实施效果差。在这种情
况下，作为相对独立行政法律部门的电子政务法只是崭露头角，完整的体系不可能形成。
笔者认为，为了消除分散立法的弊端，我国应当制定统一的《电子政务法》，然后逐步制定或者修订
配套的单行法或者实施细则。学界应当对现行实在法进行批判和整理，按照电子政务的特殊性建立相
应的电子政务法学科。按照笔者的认识，电子政务法是行政法的一个分支部门，性质上属于特别行政法
的范畴。按照学界公认的一般行政法与部门行政法分类方法，电子政务法也可以分为一般和部门两个
层面。一般电子政务法由下列部分组成：
1．电子政府(1)法。这是电子政务的组织法，主要调整两个事项：一是电子政府的主管部门及其职
权职责，二是电子政府的设置及其法律地位。
从实践来看，我国电子政务的主管部门是国家信息化领导小组及其下设的分管办公室，以及地方各
级人民政府设立的信息化办公室，负责电子政务的规划和标准制定、政务信息收集和整理、各行政部门
的信息资源共享协调、信息工程软件采购审批以及实施评估等事项。笔者认为，我国应当借鉴美国和韩
国的经验，在各级人民政府及其工作部门设置首席信息官(CIO)~，将各级人民政府信息办改为首席信
息官委员会，以确保电子政务建设的专业化和电子政务法实施的统一化。
电子政府是与有形政府并行的一种特殊行政组织形式，两者之间的关系需要由法律作出明确规定。
目前我国这方面的立法还是空白。统一的电子政务法必须明确电子政府的适用范围及其效果归属，即
哪些事务可以由虚拟化的电子行政机构处理，哪些事务只能由有形的行政机关处理；电子行政机构按照
自动程序作出的处理在何种条件下具有与有形行政机关相同的效力，并且其效果归属于有形行政机关。
2．电子政务技术法。主要规范现代信息技术在公共行政中应用产生的技术性法律问题，按照内容
可以分为：(1)电子政务数据法，主要规范行政机关收集和处理数据的范围、程序和手段，以及政府数据
保密和公开的范围、条件、程序等问题。(2)电子政务标准法，主要调整电子政务信息技术标准的制定、
执行等事项。(3)电子政务安全法，主要调整有关政府信息网络系统安全保护的事项。(4)电子政务签
章法，主要调整电子签名或者签章的认证、使用、效力、加密等事项。
3．电子政务基金法。这是电子政务的财政法，主要调整电子政务财政资金的来源、预算、使用及其
监督等事项。我国这方面的现行法主要是有关政府信息化软件采购的行政规章。笔者认为，美国《电子
政府法>规定在财政部下设立电子政府专项基金实行集中统一管理的做法值得借鉴。
4．电子行政行为法，简称电子行政法。主要调整电子行政行为的合法要件和效力，确立电子行政行
为的特殊法律规则，包括：(1)电子行政行为的适用范围、种类、法律效力以及与书面、口头等行政行为方
① 关于电子政务与电子政府之问的关系，学理上存在同一说、包容说、主客体说等观点。同一说认为电子政务与电子政府是一个问题
的两个说法；包容说认为除作为公共行政部门信息化的电子政府之外，电子政务还包括政党、公共团体组织的公共服务信息化；主客
体说认为，电子政府针对的是公共部门信息化的主体范围，而电子政务则是公共部门信息化的客体范围。为此参见，诸葛福长：<电
子政务——面向党政机关的办公自动化》，载<发展》2002年第l期；颜海、左正洪：<政府上网、电子政府及电子政务辨析>，载<行政论
坛)20o2年7月总第52期。笔者采取严格的、狭义的观点，认为电子政府是指电子化的行政机构。
② <美国总统布什签署<2002年电子政府法)》，载<信息网络化发展动态》2002年第26期；<韩国将设立国家首席信息官>，载<信息网络
化发展动态)zoos年第2期。

式之间的并列、替代或者衔接关系等事项。行政决定、行政合同、行政指导等均可以采取自动化或者电
子方式，但有适用范围的限制。(2)电子行政行为的方式。具体包括公民提出申请的电子表格、电子行
政行为文本格式的制定、电子文件送达的方式和时间等事项。
5．电子政务监督法。主要调整三类事项：一是有关监督行政机关实施电子政务的事项，例如软件采
购中的法律监督、电子政务实施效果的调查和评价；二是信息技术在行政复议和行政诉讼中的应用事
项，例如网络复议、网上作证等；三是公民的信息权和隐私权等受到侵害时的复议、诉讼等救济事项。
部门电子政务法是有关行政行业部门电子政务实践的法律规范，目前初见端倪的是电子税务法、电
子警察法、电子海关法，其他行业的电子政务法还在酝酿之中。
我国的电子政务法是放在行政法学总论还是放在分论中研究?笔者主张借鉴德国行政法学的经
验，① 在总论中开设专门的篇章，研究“电子政务法”的一般法理；同时分论中将电子政务法作为一个独
立部分研究，形成相对独立的电子政务法学。
二、电子政务的宪法基础
从国内外的实践来看，电子政务给法治国家原则的贯彻带来了许多新问题，解决这些问题的规则便
构成了电子政务法的宪法基础。
从法律的价值追求及其实现方式来看，法治国家的历史形态在19、20世纪经过了形式法治和实质
法治两个阶段，受全球化浪潮的影响，21世纪将步人后现代阶段，即全球化法治国家阶段。作为一种政
府治理范式的电子政务是现代信息技术、政府再造和法治国家等三个核心要素交融的产物，政府治理范
式的再造过程同时是政府法制的再造过程，也是后现代的全球化法治国家形态的生成过程。后现代法
治国家追求的价值观应当是电子政务的价值目标，而后现代法治国家的不少问题往往由电子政务引发。
全球化法治国家形态的最大特点是世界各国和地区法律制度形成三维一体的有机结构，即本国法、
外国法和国际法共同组成一个立体的互动三维法律体系。② 任何一个国家和地区的立法在制定法律
时，都要同时考虑本国、外国和国际法的规定；任何一个国家和地区的行政机关和司法机关在处理案件
时不仅要以本国法为依据，而且要以有关的外国法和国际法为依据；外国法对本国执法机关具有直接的
约束力，反之亦然。仅仅由本国机关制定和执行并且只考虑本国因素的单纯国内法将不复存在。
一个奇妙的现象是，全球化法治国家的生成受国际化和本土化这两个相反规律的共同推进。国际
化是指在世界各国和地方法律制度在越来越多共同性的基础上构成一个相互作用的有机整体，其含义
有两个：一是借助比较法的方法论发现超越民族国界的一般法律原则和在此基础上形成的国际法规范，
构成国际化的平台；二是本国法、外国法和国际法共同组成相互作用的三维法律体系，形成全球化的法
律制度。本土化是指世界各国和地区的法律制度应当继承地方民族传统，发扬地方民族特色，传统的继
承和特色的发扬是本土化的要义所在。国际化和本土化之间存在明显的冲突，问题的关键在于把握各
自的度，而不能将任何一个方面推向极端。
电子政务与后现代法治国家生成的历史背景和动力都是信息技术和知识经济。后现代法治国家是
电子政务的价值目标，电子政务往往是后现代法治国家的产生的动力。这里的原则性问题是：
(一)国家主权的国际化和地方化转移
作为享有成员国部分转移主权③ 的国际组织，欧盟打破了传统主权理论认为主权由国家独占、不
可分割和让渡的教条。电子政务将进一步打破这个教条。因其本身的信息技术优势，电子政务具有冲
① 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社200O年版，第18章“行政自动化”；[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·
巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第44页。
② [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第1卷中文版序言。
③ 例如《联邦德国基本法》第23条第1款规定，经联邦参议院批准，联邦可以制定法律向欧盟移交部分主权。

破国界的内在秉性和能力。借助信息技术构建的电子政务，任何一个国家和地区的任何公民可以在任
何时间和地点享受另一个国家和地区政府提供的一般公共服务。任何公民都具有准国际公民的身份，
任何政府都具有准国际政府的职权职责。电子政务必然造成单一国家主权向外国政府和国家组织让渡
的事实。从法律的角度来看，作为电子政务表现形式的政府组织扁平化、网络化和社区化实际上是行政
权向非政府组织分权下放从而造成公共行政主体多样化和多元化的结果。笔者认为，当一个国家选择
电子政务的政府治理范式时，也就当然地选择了国家主权的国际化和地方化转移路径，其结果是公共行
政主体必然呈现国际组织、国家、非政府组织(社区、行会、社团、大学)等多元化的交错格局，这将是电子
政务催生的后现代法治国家的一个显著特点。
l二)电子政务的法律地位
电子政府是否具有与传统有形政府同样的法律地位?电子行政是否与传统公文行政具有同样的法
律效力?如果是，两者之间存在什么样的法律关系?这是我国目前学理研究的一个空白点。
笔者认为，所谓电子政府的虚拟性是其作为一种现代政府治理范式的技术属性，而不是其作为法治
国家一种组织形态的法律属性。在法律上，电子政府是一个需要规范的实实在在的对象，需要特殊组织
规则加以规范，不可能虚拟化，否则就会产生法外行政组织，违反依法行政原则。另一方面，相对于有形
的政府组织而言，电子政府不过是一个分身术，真正能够承担法律后果的仍然是其依附的有形行政机
关，电子政府性质上属于有形行政机关下设的行政机构，没有对外行文的行政主体资格，其行为的法律
后果归属于所依附的行政机关。
关于电子行政的法律效力问题，只有德国法作出了明确规定。2OO2年8月21日德国颁布了关于修
正联邦行政程序法的第三次法律，①在联邦行政程序法第3条之后增加第3a条作为电子行政条款。其
要点是：第一，电子行政方式是与口头、书面等并列的一种独立的、不排他的行政活动方式，与书面行政
方式具有同等的法律效力，遵循同样的原则和规则，除非法律另有规定。第二，一旦行政机关设立电子
信箱，公民即可以传输电子文件。在符合其有关一般接收关系的认识情况下，该文件视为公民的意思表
示。第三，行政机关有权预先设定格式，不符合该格式要求的传输文件没有法律效力。第四，电子行政
行为具有持续的可审查性。②
我国目前还没有专门规定电子政务法律地位的规范。2001年1Z月6日最高人民法院发布的《关于
民事诉讼证据的若干规定》第56条第2款规定，证人因困难不能出庭接受询问时，经人民法院裁定许
可，可以通过双向视频传输手段提供证言，该规定确认了电子证言与口头证言的同等法律效力。从电子
政务整体发展来看，这一司法解释具有突破性的意义，即开启了电子政务法律地位的确认之门。
(三)公民基本权利保护
公民基本权利保护是法治国家的核心要素和标准，它作为一般法律原则的支配地位并不因电子政
务的推行而丧失。但是，世界各国的电子政务实践表明，公民法律地位在因分权和客户导向而提高的同
时，政府对公民的监控能力也在迅速加强，③ 公民对行政机关的信息依附性越来越大，他们之间的信息
权落差越来越明显。借助电子政务进行政府再造而形成的无缝隙政府一旦失去法律控制，将演变成对
公民实行无缝隙专制的“理性魔鬼”。电子政务给公民基本权利保护造成了比以往任何时代都大的侵害
危险，这将是后现代法治国家面临的最为严峻的挑战。这里的主要问题是：
① 3．VwVf)~G vom21．8．2O02，BGB!I，3322．
② Schmidt／~ datrnann：Disi~e Vewalt~ ? 一Das Dritte C,esetze丑lr Anderung
1287．
Vorschift，NVwZ 20O2，S．128l一
③ 这方面的一个典型是美国。参见<美国拟建立全球最大的电子监视系统>和<美国批准电子侦查法案警方监视权扩大)，载<信息网
络化发展动态》枷2年第24期；<网称美国将建立全球信息情报信息库全面窃听互联网信息>，载<信息网络化发展动态)枷2年第
26期。

1．信息权保护。信息权是一个结构性的权利群，具体包括信息产权、信息自主权、信息自由权、信息
平等权、信息救济权等。信息产权是指信息的发现、收集和整理者依法享有的占有、支配、处分和收益的
知识产权。信息自主权是指公民对个人信息的收集、存储和传输依法享有的支配权，性质上属于对抗国
家信息侵害活动的防御权。信息自由权是指公民依法享有的从合法途径获得信息的权利，性质上属于
公民针对国家的一种给付请求权。①信息平等权是指公民在信息的收集、存储、传输、获得和使用等方面
享有的平等对待权，同时具有防御权、给付权的属性。信息救济权是指在遭受信息侵害时，公民依法寻
求法律救济的权利。
目前理论和实践比较关注的是因所谓的“数字鸿沟”而造成的信息平等权问题。② 落后地区因没有
能力建设电信基础设施，穷人因没有条件接受教育、拥有计算机，产生了不同地区和阶层之间的信息权
落差。从英国和新加坡的经验来看，解决“数字鸿沟”的法律措施是：第一，转移支付，即国家给落后地区
提供财政资金方面的补贴，用于建设信息基础设施。在行政法上，转移支付属于担保给付即间接给付行
政的一种形式。( 第二，给付请求权，即没有条件享受信息基础设施的穷人有权要求得到必要的资助，用
于接受培训和信息公共设施使用费。这在行政法上属于直接给付行政的一种情形。
2．隐私权保护。隐私权保护在电子政务时代显得更加困难，因为国家透明度的提高往往造成公民
透明度的提高。行政机关拥有获取公民信息的各种权力手段和技术手段，而许多行政过程并没有公开，
因此造成了所谓的“信息国家——透明公民”的危险格局。④ 笔者认为，除了采取密匙等技术上的加密
措施之外，在法律上应当采取如下措施：
(1)确立公民的隐私确认自主权。界定隐私权的关键问题是主体，而不是客体，即谁可以确认个人
信息为隐私?从上文所述的信息自主权法理来看，公民是确认隐私范围的第一位主体，凡公民不打算向
外公开的一切有关个人的情况都属于隐私。这种宽泛的界定可能导致隐私权的滥用，因为有关公民的
必要身份信息、经营活动信息和违法犯罪信息是国家必须掌握的。为此，应当在确立公民隐私确认权原
则的基础上，根据公民权益与公共利益的权衡原则，规定若干例外以排除公民的隐私确认权。这是行政
机关在数据收集和处理过程中必须遵循的界限。
(z)JJ~重政府在收集、存储和传输数据过程中的保密责任，确立公务员基于职务秘密的拒绝作证权。
公民隐私被行政机关收集之后，行政机关即负有保密的义务，该义务在执法和审判过程中即表现为公务
员的拒绝作证权。对电子政务中的数据处理而言，保密义务和拒绝作证权具有同样的约束力。
一旦公民信息权和隐私权得到充分保障，“透明国家——信息公民”的崭新法律关系格局就会产生。
三、电子政务法的基本原则
作为行政法的一个独立领域，电子政务法除了需要遵循依法行政原则、诚信原则、比例原则、公民基
本权利保护原则、平等原则之外，还需要遵循如下特殊原则：
(一)政府中立原则
这是指国家在有关电子政务的立法、执法和司法中保持超然的中立地位，避免因管制过度而限制现
代信息技术在公共行政中的发展和应用，不得因电子政务的推行损害民族文化的多样性。
① 关于信息自主权和自由权，参见Creisfelds，Reehtsw~terbueh，15．Aufi．， C．H．Beck 1999，s．665f．．
② 参见中国科学院软件研究所万里红电子政务平台总体开发组：<国际上电子政务的发展情况》，载<计算机系统应用)(&~aiesti= 0f
ca呷II Systems)2001年第1O期；唐旺生、王越西、邓院昌：<电子政务国际经验研究》，载<信息化建设》2002年第9期；马利曩、陈炬
桦：<电子政务分析>，载<现代计算机)(Modern ca呷II )2002年第1O期；<布什拟拨款1．96亿美元改善农村上网情况>，载<信息网络
化发展动态>2OO3年第4期。
③ 关于直接给付行政与间接给付行政的区分，参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：<行政法>，高家伟译，商务印
书馆2002年版，第11页；Creisfelds，Reehtsw~rterlmeh，15．Aufi．，Vertag C．H．Beck 1999，S．563．
④ [德]汉斯’J’沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：<行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年8月版，第43页。

在多元化的现代国家，政府的角色由传统的公共利益代表者逐步转向不同利益冲突的协调者，因
此，政府的中立性已经成为有关国家职能、机构和活动方式设计的制度性原则。对电子政务法而言，政
府的中立性主要表现在技术和文化两个方面。技术的中立性是指鉴于现代信息技术日新月异的发展速
度，国家的立法和执法应当保持适度放任，容忍现代信息技术在处于不同发展水平的国家、地区、民族中
采取不同的应用范围和方式；除非出现破坏人类基本价值的情形，不得限制。① 文化的中立性是指国家
不得因现代信息技术的普适性而忽视民族文化的多样性，相反，现代信息技术只是不同民族之间进行文
化交流的一个平台，在这个平台上，不同的民族文化具有同样的地位，政府在应用现代信息技术过程中
应当予以同样的尊重，为此，应当允许现代信息技术应用范围和方式的多样性。② 政府的中立性是电子
政务得以发展的保障，反过来，电子政务的发展也将促使政府的“心胸”越来越宽广、“眼界”越来越开阔。
(二)透明度原则
这是指用现代信息技术武装起来的政府应当越来越透明，政府的技术化水平越是上升，其透明度就
应当越高。这里需要注意的是，现代信息技术在公共行政中的应用应当并非一定会使政府变得透明，政
府滥用现代信息技术的可能性客观上存在。防止技术滥用的主要办法是进行目的控制和过程控制。目
的控制表现在确立效率、民主、公正等法治目标的支配地位，电子政务只是实现这些目标的手段，其本身
不是目的，因此只能在法治的框架之内发展。过程控制的主要措施是政府公开和公民信息权，即政府应
用现代信息技术进行管理的过程应当处于关系人和公众的监督之下，政府应当采取信息发布、BBS公示
牌、关系人参与等方式确保公民的知情权。
(三)弹性化原则
这是指电子政务应当使政府管理具有更强的适应性和回应力，体现不同地方、行业的特色，满足公
民日益增长的个性化需求，实现无缝隙的公共服务。
弹性化的关键是在明确有形政府和电子政府区别的基础上确立两者之间的协调互补关系，根据不同
的公务需要确定采取的组织形式，增强公共组织灵活调整的弹性。为此，必须对政府进行扁平化、社区化
的改造。扁平化是指借助信息技术将传统的上级、下级、公民之间金字塔式的权力支配关系改造为处于同
— 个平面的信息交流与合作关系，将传统的单向信息传递模式改造为分散的多方向的信息传递模式。社
区化是指借助信息技术建立政府机构内部机构、非政府组织、公民之间的互动式信息交流社区。
Abstract：e—government law iS a new department of administrative law，which consists of all the legal
nolllls about the application‘of modem information technology on the course”government reinventing”． The 。
development of e—government must be under the control of the prtnci#e rule of law．Thereof three basic
problems must be solved：first，the internationalization and localization of national sovereign rights；second，the
legal position of e—government；third，the protection of information fight and personal privacy
． M 凼ng and
enforcement of e—government law must obey three especial principles，namely neutrality
， Ⅱ：如spm ，and
elasticity．
[作者单位：中国政法大学诉讼法研究中心]
 
① 参见拙文：《论电子商务与行政法的范围和手段》，载《行政法学研究》2002年第2期。
② 关于国家的文化中立性，参见周志弘：《法治国与教育行政》，台湾高等教育文化事业有限公司2OO2年版，第6o一62页。