作者:罗明

摘要：国际电子商务合同法的重要渊源是指国际电子商务合同产生的依据及其具体的表现形式，包括国际条约和国际惯例。《国际合同使用电子通信公约》和《国际商会2004年电子商务术语》出台后，对国际电子商务合同的规范起到促进作用。

　　国际电子商务所具有的开放性和全球性的特点,这些特点对传统的国际货物买卖合同提出了挑战，需要制定新的“游戏规则”来对国际电子商务合同进行规范和调整。联合国国际贸易法委员会和国际商会等国际组织对国际电子商务合同给予了及时和必要的关注，制定了一些条约、惯例和示范法等，基本建立了国际电子商务合同的法律制度框架。

　　一、国际电子商务合同法的重要渊源

　　国际电子商务合同法的渊源，是指国际电子商务合同产生的依据及其具体的表现形式。

　　(一)国际条约

　　各国缔结的有关国际商务电子商务合同的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。

　　联合国国际贸易法委员会在EDI规则研究与发展的基础上，开展了一系列电子商务立法活动。1996年6月联合国大会通过了贸易法委员会起草的《电子商务示范法》，该法采用了开放性的立法模式，为国际电子商务法提供了一个框架。2001年又通过了《电子签名示范法》。2005年11月在贸易法委员会第三十八届会议上审议和通过了《国际合同使用电子通信公约》(以下称《公约》)，在第60届联大通过后供各国签署。该公约是有关电子商务的第一个专门性公约。

　　(二)国际贸易惯例

　　关于电子商务合同法的惯例有国际商会于1997年11月发布了《国际数字签署商务通则》，该通则是第一部电子商务的全球性自律性规范。1990年和2000年国际商会分别两次对《国际贸易术语解释通则通则》进行修订。2004年国际商会又制定了《国际商会2004年电子商务术语》(以下简称《术语》)，为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款，以此表明当事人商定了一项具有法律约束力的电子商务合同。

　　二、《国际合同使用电子通信公约》主要内容

　　(一)《公约》管辖问题

　　国际电子商务合同于一般电子商务合同的区别在于营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同。《公约》规定，有关使用电子通信的国际合同适用于与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同(或约定)。但是，在电子商务环境下，对合同当事人的住所地或营业地判断是一个难以界定的。所以《公约》确立了当事人的住所地或营业地判断的四项重要规则，一是以当事人指明或披露营业地为准；二是在情形下，以合同关系最密切的营业地为当事人营业地；三是确定了自然人无营业地的，以自然的惯常居所为准；四是公约确立了电子联系因素不应作为营业地判断的规则。

　　但《公约》主要不适用消费合同、金融服务或资金划拨、票据或证券转让的情形。

　　(二)合同的形式要求

　　对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。《公约》采纳《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的基本原则，即技术中立原则和功能等同原则，合同的形式要求涉及三个方面的问题：书面形式要求、签名及原件要求。

　　1.书面形式要求

　　《公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求。即使本国法律要求应当采用书面形式或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足书面形式的要求。

　　2.签名要求

　　对于电子通信在签字的问题上，凡法律要应当由当事人签字或法律规定了没有签字的后果的，下列2点满足签名要求。

　　(1)使用一种方法鉴定该人身份，并且表明该当事人认可的电子通信所含信息的意图；

　　(2)从各种情况看，相关协议使用的方法可靠，对生成和传递电文信息是适当的。

　　3.原件要求。

　　只要电子通信规定完整性有可靠保障，而且该信息能够被显示给要求提供该信息的人，就满足法律规定原件形式要求。

　　(三)电子通信签订的时间、地点

　　合同基本要素包括时间、地点，通过电子邮件方式订立合同双方一般不像书面合同那样搞一个签字仪式。合同法一般原则是合同成立时间为承诺生效时间。承诺生效时间英国法系和大陆法系不一样，英美法系采用发信主义，即发出之日生效。大陆法系国家多采用到达主义，即承诺到达对方生效。联合国《销售合同公约》采用到达主义。

　　1.电子通信的发出时间，《公约》规定：一旦电子通信离开发端人控制范围之内的信息系统，即视为已经发出。这概念接近于非电子环境下所谓发出的概念。然而，存在一种特殊情形，比如网站发布信息，一直也没有离开发端人系统。因此在电子通信可能从未离开发端人范围的特殊情况下以电子通信收到时间为发出时间。

　　2.电子通信的收到时间，《公约》则是能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。但因为网络故障、病毒攻击等暂时不能进入某一电子领域，不能检索电子通信，视为没有收到。

　　3.合同缔结地，合同法一般原则，合同成立地点为收到承诺地点。《公约》规定数据电文以收件人涉及有营业地的地点为收到地点。

　　三、《国际商会2004年电子商务术语》的内容

　　(一)《术语》条款

　　尽管电子商务合同具有普遍的法律效力，但在有些情况下适用法律要求在纸面上记录合同并按一定的格式签字。《术语》为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款。

　　1.电子商务协议当事人约定，电文的使用应在当事人之间产生有效的和可执行的权利和义务；在适用法律允许的情况下，收件人明示指定或默示指定电文的发送地址和发送格式，应将电文作为证据采用；不得仅以使用电子手段为由对当事人之间的任何通信或协议的有效性提出质疑。

　　2.电子商务协议发出和收到

　　(1)电文进入发送人控制范围之外的信息系统即应视为发出或发送；进入收件人指定的信息系统即应视为收到。

　　(2)如果电文发送到收件人指定之外的信息系统，该电文在被收件人注意时即应视为收到。

　　(3)电文以发送人设有营业地的地点视为其发出或发送地点，以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。

　　(二)《术语》的表示方法

　　《术语》载有的《国际商会电子订约指南》(以下简称《指南》)指出必须明确告知仲裁员和法官当事人同意《术语》的这一基本原则，而且表明这一意图的责任完全在当事人。订约方可以用三种方式表示其同意《术语》的意图。

　　1.如果当事人对其同习惯于电子订约的对应方订约并顾及对电子订约的法律放心，只需在适用法律的任何强制性规则允许的限度内以提及方式将《术语》纳入其通过电子邮件或互联网通信等电子手段商定的任何合同；

　　2.如果当事人对电子订约的效力特别不放心，当事人可以签署并交换纸质《术语》，以此表明适用《术语》的合同种类和适用《术语》的期限；

　　3.当事人还可以只交换可表明其同意《术语》的电文，然后通过电子手段订约。

　　(三)电子商务合同应载条款

　　虽然《术语》只为使用电子手段订立该交易提供了方便，并未给当事人提供其希望订立的交易的合同条款，但《术语》附载的《指南》对在网站上或通过一系列电文订约的电子商务合同，提供了通常应载的条款和纠纷的其他解决办法。

　　1.电子商务合同通常应载的条款

　　企业名称和地址，相关的登记或身份号码等，法定代理人的联系方式(包括邮件、电子邮件、电话和传真细节)，任何代理人的类似联系方式，拟就合同交换的通信所使用的一种或多种语言，通信费用的分配以及是否不按基本费率计算此种费用；

　　要约或价格的有效期，对于长期或经常履行的产品或服务供应合同，酌情载明合同的最低期限，说明拟提供的货物或服务的主要特点，货物或服务的价格，包括各种税款，酌情列出交付条件和费用(如选定的国际商务术语)，付款条件；与条件、保证、担保、售后服务、补偿和补救有关的条款(例如，退货或退款政策、撤销或终止办法、退货、交换、损害赔偿等)，与购买限制、期限或条件、地理限制或时间限制、产品或服务使用说明(包括安全和保健警告有关的条款)；

　　与当事人之间传送信息的保密和违反保密规定的赔偿责任有关的条款，通信/交换的技术/安全要素，加入任何协会或自律安排的有关陈述的核实方式；适用法律和法域。

　　2.纠纷的其他解决办法。

　　(1)确保信息易于查找。网站或电子服务的用户应容易查找和搜寻重要的法律术语，而不必在每次查找时都浏览整个合同；

　　(2)确保相关术语集中归入一处，结构编排合乎逻辑。

　　(3)确保网站尽早载列便于使用电子商务合同和订约过程的流程图。

　　四、国际电子商务合同法的重要渊源评析

　　(一)关于《公约》

　　《公约》是在《联合国国际货物销售合同公约》和《电子商务示范法》、《电子签名示范法》基础上起草的，采用了功能等同、技术中立、意思自治等被普遍认可的电子商务立法原则，成功解决了国际合同使用电子通信中的重要法律问题，增强了国际合同的法律确定性和商业上的可预见性。

　　《公约》对缔约国具有法律约束力，实践中，各国为了奉行条约必须信守的法律原则，一般将其相关的内容在国内法中予以体现。但是，《公约》在本质上属于私法范畴，当事人意思自治原则在一定程度上可以减损国际公约或条约的效力，致使其不具有绝对的强制执行力。虽然，《公约》对非缔约国一般不具有约束力。但是，国际私法规则导致适用某一缔约国的法律或当事人约定适用《公约》。

　　(二)关于《术语》

　　国际电子商务法的合同的贸易惯例不是法律，而是另一个重要渊源，不具有法律的普遍约束力。但是，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。

　　《术语》的目的是提供一套统一的术语，只是阐明了根据销售货物或提供服务等安排在当事人之间存在的实体法权利和义务，使各方当事人能够进行电子订约，而不会出现其中一方事后以其合同的电子性为由提出合同无效的风险。