微博实名制：“错装在政府身上的手”
——兼论基于“成本-收益”分析的网络空间规制理念与管理战略

　　【英文标题】Microblog Real-name System：Hand Wrongly Mounted on the Government

　　【作者简介】顾理平，南京师范大学新闻与传播学院院长，教授，博士生导师，新闻法治研究所所长；徐尚青，南京师范大学新闻与传播学院博士生，新闻法治研究所研究员

　　【内容提要】 本文利用新制度经济学“成本-收益”模型分析我国微博实名制，认为政府强制推行的微博实名制成本过大而收益甚微，在“成本-收益”的“主体资格”设置上，政府和利益集团是最大的制度受益主体，而普通公民则是最大的成本付出主体，因而微博实名制总体上是一个“不经济”的规制策略；尔后在以“成本-收益”为指引的效率导向下，结合莱斯格人类行为规范模型和新制度经济学“自下而上”的制度创新学说，分析了微博乃至网络空间的治理问题，主张以市场、准则、代码等内在制度为主要手段，以法律法规等外在制度为基本保障的规制理念，而在管理战略上则要重视“自下而上”的制度在规制上的创新作用。

　　【关 键 词】微博实名制 成本收益 网络 规制

　　2011年12月16日，北京市公布并施行了《北京市微博客发展管理若干规定》，规定微博主应当使用真实身份信息注册账号。这实际上以北京地方政府普通行政程序通过了一项具有全国规范意义的“法规”。随后，天津、广州、深圳、上海等地实名制的出台将四大门户网站的微博全部囊括其中；2012年12月28日，全国人大常委会通过并发布了《关于加强网络信息保护的决定》，决定第六条明确规定，“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息”。至此，网络接入服务IP地址实名制成为现实。我国成为目前世界上唯一一个政府强制推行微博实名制的国家。

　　对于微博实名制，赞成者与反对者各执一词。赞成者认为，微博实名制能够有效抑制造谣诽谤、语言暴力、网络欺诈等失范和违法行为；而反对者则认为微博实名制妨碍了公民表达权、隐私权、政治参与权的实现。本文在新制度经济学“成本-收益”分析的整体框架内对微博实名制首先进行微观检视，力求客观谨慎地进行利弊的比较与衡量、主体资格的鉴别与界定，然后再结合莱斯格人类行为规范模型和新制度经济学“自下而上”的制度创新学说，对微博和网络空间的规制理念、管理战略的建构进行宏观考察，回答在微博乃至网络空间里，什么样的规制理念和管理战略才能带来收益和效率这样一个问题。

　　“成本-收益”分析以理性和绩效为追求目标，在管制科学中理性色彩和说服力比较充分，较少带有意识形态色彩。虽然任何管制都不可避免地带有价值取向，但是价值取向与意识形态毕竟不能等同，“成本-收益”分析的价值取向是市场本位、理性主义与绩效至上，而这也正是我国政府目前所追求的，也即李克强总理所言要去除“错装在政府身上的手”。

　　一、微博实名制及其在主要国家的应用现状

　　微博实名制可分“IP地址锁定实名制”与“用户注册实名制”两种，而微博“用户注册实名制”又可分为前台实名制与后台实名制。所谓“IP地址锁定实名制”，是指用户在接入网络服务时，必须向网络运营商(ISP)提供身份证、家庭住址、联系电话等身份信息，以购买网络接入服务并得以分配IP地址，这样通过检索网络服务商的商业记录，就可以通过查询网络内容来源的IP地址逆向锁定与之对应的真实个人身份与家庭住址信息。2012年12月全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》中第六条的规定就是对IP地址实名制实施的法律确认。通过移动手机上网发微博的IP地址是网络运营商临时动态分配的，而且存在多部手机共享一个IP地址的情形。所以，通过手机上网的IP地址追查真实身份信息会有一定困难，这也促动了微博注册实名制的诞生。微博“注册用户实名制”是指网民在注册微博账号时必须提供真实的身份信息，如姓名、身份证和手机号码等，这样就形成了在微博虚拟空间与真实空间一一对应的身份管制架构。如果微博用户注册时所提供的个人身份信息只对网络运营商或第三方身份信息验证机构(如国家安全部门、国政通等)公开，就是后台实名制；微博注册用户在微博上发帖、留言或评论时如果也必须公示真实姓名等身份信息，就是前台实名制。

　　世界各国对微博实名制的态度不尽相同，虽然各国政府都有通过实名制规制微博的冲动，但都受到种种制约。“西方对微博等社交网络进行规制，主要还是以互联网通用法律和法规作为重要依据和现实基础。西方还没有针对微博或社交网络的专门性法规，这是因为这些通用法律和法规均适用于社交网络。”①

　　韩国曾于2007成为世界上首个依靠政府强制推行网络实名制的国家，经过5年的实践证明，网络实名制并不能明显地减少网络不端行为，反倒对个人信息安全和言论自由造成较大冲击，2012年8月23日，韩国宪法裁判所8名法官一致裁定网络实名制违宪，废除了网络实名制，微博也相应取消了实名制。

　　日本和新加坡对包括微博在内的网络没有做出依靠行政力量推行的实名制，日本通过各种有针对性的网络立法和技术手段加以规制。新加坡从网络准入、渠道管理和内容追惩等方面严格立法、执法以净化网络空间。

　　美国最高法院则在A. C. L. U. of Georgiav. Miller 一案中最终确立了“网络匿名发表言论权”，因而政府无法通过立法强制推行微博实名制，但是微博运营商可以自愿推行实名制。美国法院出于对“匿名表达权”的保护，对微博实名信息的公开规定了严格的司法审查程序，规定必须同时满足以下条件方能要求法院命令网络服务提供商(ISP)提供侵权人的信息：(1)寻找身份信息出于善意而不是为任何不正当的目的；(2)所寻找的信息涉及核心主张或抗辩；(3)识别的身份信息与该核心主张或抗辩有直接和实质性的关系；(4)无其他来源获得该信息。上述四项标准既是法院对申请进行审查的基准，也是ISP代表网民利益来决定是否挑战某一具体传票的准则。②因为美国对个人身份信息的严格保密，在自愿的前提下有众多用户在微博上进行了实名注册。美国非常重视微博内容监控和审查，据“俄罗斯之声”报道，美国中央情报局依据《美国爱国者法案》，以国家安全和反恐为由每日对大约500万条推特(Twitter)信息进行人工监控。

　　英国政府曾考虑将Twitter变成实名制社交网络，但一直没有成功。英国首相卡梅伦在伦敦骚乱后呼吁限制社交媒体的评论引发了广泛批评，专门研究数字民主的伦敦国会议事录学会专家安迪·威廉姆森说：“确有证据表明，手机通讯曾被用于组织骚乱，但是不能因骚乱而怪罪社交媒体，也不能认定它改变了骚乱的性质。或许社交媒体传递了信息，但证据表明它只是一种工具。”2012年，英国皇家检察署计划制定针对社交媒体的监管指导方针，新的指导方针将不会改变任何现行法律，而是在现有法律框架内就社交媒体的诉讼提出指导意见，为庭审提供依据。

　　总体上，“西方国家并没有对现代社交媒体进行大面积管理，特殊‘监管’行为也不能轻易使用，监管的前提是不能牺牲人民自由交流信息的权利”，中国人民大学陈力丹教授指出：“在西方国家，社交媒体以及各种新媒体的健康发展，更多的是靠行业自律。许多国家的互联网企业多在政府的引导下，建立起行业自律组织，通过制定行业规范、受理公众投诉等方式，在维护国家网络空间信息安全和保护公众利益方面发挥着不可替代的作用。”③
　二、我国微博实名制的“成本-收益”分析

　　(一)“成本-收益”分析管制模式的由来及其基本原理

　　近一百多年以来，美国政府的管制经历了从“命令-控制”模式到“市场化成本-收益分析”模式的嬗变。美国政府历史上经历过三次管制高潮，但是国会和总统都没有制定评估管制绩效的原则、程序和方法，这个时期被称为“命令-控制”管制模式时期；1981年，里根总统签署了第11291号法令，宣称一项法案只有在满足对社会的收益超过社会所承受的成本之时，才可以要求执行。接着，凡是经济影响超过几个亿的重大法案都被要求再进行“成本-收益”分析。1993年，克林顿上任后成立了国家绩效审核委员会，任命副总统主持委员会工作，开始了一项日后对美国乃至世界政府管制产生重大影响的“重塑政府”计划。1993年克林顿签发了名为“12866号行政命令：管制的计划与审核”的总统令，该行政命令把管制改革的哲学理念定义为：更集中、更有灵活性、更有力度、更有效率、个人和企业更少负担的市场化管制。“监管机构包括独立监管机构，提出一个规章草案时，应评估管制的预期成本和预期收益。对某些难以量化收益的项目要做出定性分析。对拟议中的规章草案和准备修正的规章应有一个合理的判断：即证明管制获得的收益和为它支付的成本是适当的。”④这项要求对政府规制的出台施行“成本-收益”检视原则的总统令，日后得到了美国历届总统的持续执行；从1995年起，国会通过《1995年无资金施令改革法》等法律文件将12866号总统令上升到法律层面。2000年后，美国最高法院也转而支持“成本-收益”分析程序。今天，美国出台一项政府管制首先要执行《行政程序法》的“公告-评论”程序，同时要服从12866号总统令的“成本-收益”检视规则。

　　自20世纪90年代以来的诺贝尔经济学奖几乎被新制度经济学(the new institutional economics)及与其相关学科的学者所垄断，政府管制的“成本-收益”理念受到了20世纪90年代兴起的新制度经济学的深刻影响。新制度经济学就是“用经济学的方法研究制度的经济学”⑤，贝克尔认为：“经济学本质上是一种思维方式，其核心是最优化行为……这种思维方式对于社会科学研究具有普适性的价值。”⑥目前，新制度经济学深刻影响了社会学、法学、政治学、教育学等学科领域，社会科学研究中呈现出“经济学帝国主义”的趋向。

　　“成本-收益”分析是被新制度经济学广泛使用的分析工具与理论主张。它也被应用在社会政策领域，作为评估政策、法律可行性的一个标准。“所谓社会成本收益分析是指一项公共决策的制定和实施，给社会所产生的究竟是收益大于成本，还是成本大于收益，而且成本和收益都力求用量化的指标来评价”⑦。对于无法进行量化的指标，也要尽可能进行定性分析。在“成本-收益”分析法中，有两个概念容易被忽视：机会成本与主体资格。

　　“任何选择的机会成本是当我们做出那个选择时所放弃的东西。”⑧机会成本是在我们面临两种以上的选择时，选择做一件事就失去了做另一件事的机会，而放弃的这件事所带来的收益就是我们的损失，这种损失就是机会成本。

　　主体资格是指“在完成成本与收益的估算时，将会考虑谁的问题。也就是指在方案经讨论确立之后，哪些人有权利成为那些福利与效用的变化都要予以估算的个人或集团”。⑨在规制政策分析中，经常使用两种方法阐释“主体资格”问题：第一种，在个人参与最大化的层次上，它是指表述个人自身偏好的权利，也就是说，它是决策过程的组成部分；第二种，也是更宽泛的解释，是指拥有被纳入福利的有效集聚体的偏好的权利，在该集聚体内，偏好根据需求数据或调查结果推定，或者通过其他评估的方法来确定⑩。

　　成本收益分析得以运用的理论假设前提是：“在没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。即使经济效率最大化不是法律唯一的目的，它也是一种重要的目的——一个在经济学理论原则上指导我们如何去达到的目的。”(11)

　　我国微博实名制的出台属于政府管制行为，政府管制属于政策科学范畴，有它自身的特点与规律需要遵循。“天下没有免费的午餐”，任何制度收益的取得都必须以一定的成本付出为代价，对于一项制度合理、合法性的认定，必须以这项制度是否能够带来正收益为判断标准。.

　　(二)对我国微博实名制的成本-收益分析

　　1.微博实名制的收益

　　(1)抑制侮辱诽谤与语言暴力(效果不明显)

　　目前并没有公开数据证明微博实名制实施以来，我国侮辱诽谤与语言暴力微博帖数量有明显下降。而在韩国，根据韩国信息通信部等部门的调查显示，实名制后恶意网帖只减少了2.2%，诽谤帖减少了1.7%，由于“法不责众”，“很多人用真实姓名登记后继续无忌惮地进行攻击谩骂，据调查三分之二曾发表恶意网帖的网民对是否实名并不在意。”(12)

　　对于行政协调，可以有“私了”和“法律协调”两种替代手段。从西方经验来看，各国对于接近权易得的媒介一律实行宽松管制；对广播电视等接近权难得的传统媒体则实行相对严格的管制，以防其垄断言论伤害他人。20世纪90年代后，由于网络的兴起，普通大众使用媒介表达的渠道日益丰富，广播电视接近权的重要性大幅下降，于是政府对其管制也大大放松，这便是1996年美国《电信法》允许广播电视兼并拍卖的背景。实际上，微博是一个接近权非常易得的媒介，当有人通过造谣诽谤与语言暴力对他人名誉构成伤害时，受害的一方可以及时地利用微博的回复和评论功能澄清事实、指控对方，双方的当事人、知情者也可以自由地参与，相互印证和对抗，从而实现澄清事实、恢复名誉的目的。这就是现实生活中会经常有人“街骂”但一般不会闹到法院去的原因，因为双方可以方便及时地回击对方，保卫自己的权利，这是一个私了的过程。

　　如果私了确实不能解决问题，还可以运用法律救济手段，比如微博涉及侮辱诽谤损害他人名誉权的，完全可以依据我国《侵权责任法》36条要求网络服务商删除、屏蔽有害内容，并通过《民法通则》追究侵害人的法律责任，我国的“微博第一案”即是如此。而且由于目前我国实行网络IP地址实名制，找出侵害人是谁并不困难，也就是说，目前我国的法律手段完全能处理通过微博发布侮辱诽谤言论侵害他人名誉权的行为。

　　总体上，有效私了消耗的社会成本是相对较低的，私了能解决绝大多数的微博侵犯名誉权问题；法律协调相对来说起初对社会成本的消耗要大一些，但是如果能有效发挥法律预期性的话，这种预期性也能够帮助预防微博侵权行为的发生，从而减少协调成本，但是从韩国实践来看，微博实名制对抑制侮辱诽谤与语言暴力的预期性并不明显。

　　(2)避免虚假新闻和谣言(可替代的“伪收益”)

　　微博实名制可在一定程度上打击虚假新闻和谣言，但是即使没有实名制，“谣言在微博上的存活时间不超过24小时。只要谣言受害者或者受害者的间接关系人也在微博上，那么，它能存活的时间不超过12小时。微博的自正自清功能会因为用户密度的增加而更加强大。”(13)因为微博接近权的自由与易得，使其产生了“自净化”功能，这便是喻国明教授所说的微博“无影灯效应”，当所有知情者的言论和观点汇集到一起互相激荡的时候，它们就会互相补充、印证，从而达到去伪存真的效果。

　　(3)防止微博诈骗(效果不明显)

　　网络诈骗已成为一个非常严重的社会问题，而微博通过发布、转发、@、评论、超链接等功能对信息又具有极强的扩散能力，有人担心，这一点会被不法分子利用。不过，骗子行骗都喜欢在难以印证的封闭信息环境中进行，像微博这样公开性好、反馈及时、而且能够通过回复即刻进行评价的平台，并不特别适合骗子行骗，这也是微博上诈骗信息比例不大的一个重要原因。

　　期望通过微博实名制打击微博诈骗至少存在以下障碍：①犯罪分子通过使用“身份证伪造器”软件、盗用他人身份证号、以假身份证注册手机号等方法逃避实名制；②不法分子通过非实名认证的有限功能引导网民链接非法网站实施诈骗；③一旦微博实名信息数据库泄露反而会为犯罪分子诈骗提供可乘之机。由于电话、身份证号码被很多用户用做银行密码、信用卡密码等，这些信息的泄漏可能带来巨大的金融安全风险。韩国某著名门户网站曾遭到黑客袭击，造成3500万用户的信息泄漏。2011年我国CSDN社区600万用户密码泄漏，天涯社区4000万用户明文密码和注册邮箱泄露。从韩国经验来看，微博实名制在防范诈骗方面收效甚微，而在便利诈骗方面的危害性则更为现实和紧迫，尤其是在我国保障个人信息安全的法规和制度极不完善的情况下。

　　微博诈骗问题归根到底还是网络诈骗的问题，“先进的科技预防是预防打击网络诈骗犯罪的最有力的武器”，“防范、打击网络诈骗犯罪主要是网络技术之间的较量和对抗，而我国的通信、金融电子化正处于建设过程中，从整体设计、系统安全到计算机设备、电子设备的配置都有待进一步提高。”(14)所以，指望单纯依靠微博实名制就能获取防止微博诈骗的收益是不现实的。
2.微博实名制的成本

　　(1)弱化表达权、抑制舆论监督(表现明显)

　　我国《宪法》第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权都属于表达权的范畴。然而任何宪法权利都是一种纲领性的价值阐释，本身并不带有任何实施与惩罚规则。从法的实施角度来说，如果没有下位法惩罚性规则的支撑，任何权利保护都是难以实现的，因此现实世界中我国的公民表达权和监督权常常难以实现。网络和微博的出现对我国公民表达权和监督权而言，是一项重大的技术性赋权。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。而微博在西方并不像在我国这么热，全球网站排名除了微博网站Twitter名列第15外，Plurk、Jaiku、Buzz等微博网站排名在1000名乃至10000名之后；即使Twitter在美国、巴西、日本、英国最受欢迎的网站排名中也仅分列第22、14、15、21位，而在德国、意大利和法国等国家均排在50名乃至100名之后。微博网站在我国短期内的强势兴起与影响力扩张，从一个侧面反映了我国公民“发声”的愿望多么强烈。

　　微博实名制至少在以下三个方面会弱化表达权、抑制舆论监督：

　　①导致事先自我审查

　　有研究者对央视网复兴论坛中“喜迎建党90周年‘说说我的心里话’”主题跟帖进行内容分析。其中，“我的心里话”一项跟帖数最多，其中论坛成员34个，匿名游客90个。匿名游客普遍表达了对社会问题的不满，举报官员腐败、党风问题的发帖人全部为游客身份，用语的情绪色彩比较强烈。而注册论坛成员的跟帖则更多地对国家建设的成就给予肯定，对存在的问题给出合理的建议，和匿名游客形成了鲜明的对比(15)。在表达自由没有得到法律很好保障的情形下，实名制会导致对内容的事先自我审查就是一种合理预判。一位门户网站业内人士表示，微博实名制将对网友发言积极性造成重大打击，引发发言恐慌，导致“我有用户万万千，就是一个也不发言”的尴尬。

　　②容易导致打击报复，抑制网络反腐

　　据京华时报统计，近五年来网络反腐的39个经典案例中，有11个来自微博。微博已取代论坛成为网络反腐“最重要的举报阵地”，十八大以后的5起涉及厅级以上官员的典型腐败案主要举报均来自微博，其他案例中有的举报材料开始在网络上出现，转到微博上以后才引发大量关注(16)。2009年修订的《中共党建辞典》收录了“网络反腐”一词。(17)

　　但是，如果实行实名制，出于害怕打击报复或个人利害的考量，微博用户是否依然敢于说真话反映实情便值得怀疑。“据最高人民检察院材料显示，在那些向检察机关举报涉嫌犯罪的举报人中，约有70%的举报人不同程度地遭受到打击报复或变相打击报复。其中，各类‘隐性打击报复’举报人的行为，因其手段‘合法’，行为隐蔽，难以界定，一直处于法律救济的‘边缘死角’”。(18)因此，从我国现实来看，网络匿名对于保护举报人是十分必要的，否则微博用户进行网络反腐的积极性将会因为风险成本的增加而受到抑制。

　　③侵犯匿名表达权

　　微博实名制也是以匿名表达权的牺牲为代价的。匿名表达权既是一项得到公认的宪法性权利，也是个人基于人性尊严的自我保护机制。美国最高法院在Talley v. Cali-fornia案中确认了匿名发表言论权作为宪法权利的地位。世界上凡有选举制度的国家均确认无记名投票方式，即是对政治匿名表达权的肯定。“秘密投票也许是这一惯例的最好例证——无须担心受报复，完全凭良心投票是一项好不容易才争取到的权利。”(19)

　　匿名表达源于这样一种认识：理论上，人与人之间应该平等坦诚地公开自己的身份与思想，互相宽容，理性沟通，然而现实中总有强势群体弱势群体之分，总有些人对别人不够宽容，对他人的真知灼见进行压制、非议、恐吓甚至打击报复，而社会又往往不能提供很好地保护。因此，从发生学的角度，匿名“常常代表着对一个并不完美的世界的理性的回应”。(20)

　　(2)运营商产权弱化、创新动力受到挫伤(表现较明显)

　　所谓“产权弱化”指的是这样一种现象：“施加限制性措施会削弱一项资产的私人权利，从而影响所有者对资产用途、资产对所有者和他人的价值以及交易的预期”，“无论产权弱化采取何种形式，都意味着资产所有者选择机会的减少和资产价值的下降”。(21)

　　2011年12月16日，北京市宣布实施微博实名制，导致国内微博用户最多的新浪公司在NASDAQ同一天开盘剧跌，股价一度下跌11%，许多机构降低了对新浪股价的评级。实名制的到来，还激化了一场微博被迫与SNS争夺利润的交锋。新浪公司对新浪微博的产权束包括占有、使用、支配新浪微博并取得收益的权利，微博实名制限制了产权束中使用和支配的权利，最终影响了收益权。这是一种典型的“产权弱化”。在新制度经济学看来，政府的管制会导致私人产权弱化，而对技术性产权的弱化会导致对创新动力的压制，如果一项技术研发后的收益不能带来可靠的预期，那么对一项技术的研发与投入动力就会大打折扣，创新就会受到抑制。任何管制都是产权一定程度的弱化，管制的合法性只能是弱化后带来的收益高于不管制的损失。

　　(3)便利强势集团制造虚假新闻(表现尚不明显)

　　在政治场域，组织得越好的集团就越能够获得政治与经济利益。因而任何权势集团都有保持公民“原子”状态的冲动。微博作为社交媒体，有助于公众的意见整合与社会动员，“与传统政治形态相比，网络民主所实现的范式转化是通过网络技术把分散的网民联系起来并整合为网络社区的共同体，把个体意见或个别事件转化为公共话题或群体情绪，把事态的感性表达延伸到对比分析或深度探究，网络传播的效应又使关注事态的网民不断积聚、不同层面的利益诉求不断放大，事态引发的各种复杂情绪不断潮涌，由此形成一种影响政治决策的强大力量。”(22)微博实名制将个人重新暴露在强势利益集团的“火力”之下，是对个人“原子”状态的确认。微博实名制便利了既得利益集团对通过微博组织的新公民团体所进行的分化与瓦解，使其重返个人“原子”化状态，既得利益集团因而得以保持原有的强势地位。这将为强势集团制造虚假新闻提供便利——即使强势利益集团通过微博发布虚假信息，处于“原子”状态的知情者个人由于自觉不具备和强势利益集团对抗的力量，他可能就不敢发布真实信息了，于是来自强势集团的虚假新闻由于这种“恐吓”垄断的存在，就不可能通过微博信息的自由竞争而被证“伪”。即如波斯纳所言，“如果潜在的竞争者(非流行的或令人反感的思想)是可以被强制地排斥的，我们拥有的这种真理就可能在扭曲的竞争过程中得到伪造。”(23)

　　(4)危害个人信息安全(表现明显)

　　很多组织通过“实名制”渠道收集大量用户信息，但是并没有意识和能力进行严格的个人信息保护，致使网络上到处可见“某某省富翁通讯录”、“某某市购房者通讯录”、“某某市新生婴儿通讯录”等非法牟利信息。正是为了减少在网络上对个人信息的非法搜集，韩国政府早在2011年就决定分阶段废除实名制。从信息安全的角度来看，只要是放在网上的个人信息就一定存在因技术漏洞而被利用、遭泄露的可能性。况且，与身份证信息由国家政府管理不同，微博实名制个人信息的管理由民营企业负责，如何监管和保密都还存在极大的不确定性，在对个人信息尚未出台法律予以保障、尚无科技手段进行严格保护的情形下施行实名制要冒很大的风险。

　　(5)改进政治参与的制度创新，培养公民民主意识机会的部分丧失(表现较明显)

　　民主不仅仅是一种理念，更是一种实践，没有民主实践本身，就不可能有民主意识的养成。

　　微博问政是我国独有的网络政治参与的重要渠道，微博的信息分享机制可以培养公民成为“公共场域”的“公民记者”，通过削弱现实中的权力集中而推动国家民主法治的进程。而实名制将把网民主体和现实主体一一对应，那样现实中的权力关系就会如实地被映射到网络中去，“网络技术上的分布式结构带来的分散权力之优势将被消弭殆尽，网络将可能异化为集权和控制的工具。”(24)

　　民主意识的养成必须付出一定成本的代价，不在网络中付出，便要在现实中付出。“任何一个个人乃至民族整体素质的提升均需经历痛苦的蜕变与阵痛，那种将网络犯罪和暴力等网络‘暴民’现象归咎于网络匿名的观点显然有失偏颇。”(25)网络“暴民”归根结底是现实中“暴民”实景在网络上的呈现，如非在网络中呈现，也一定会在现实中暗流涌动，以传统的方式伺机爆发。“匿名的网络正是显露、反思、批判和矫正现实社会‘暴民’观念和行为的‘手术台’。相反，全面的实名制貌似使网络暴力减少、网民素质提升，实为网民隐藏自己真实一面而扮作翩翩‘伪君子’的结果，人的暴民意识乃至人性恶的真实方面将无从得到反思与矫正。”(26)

　　在现实中进行民主操练的成本是巨大的，相对来说，网络虚拟世界可以提供一个民主意识的操训场，并且比在现实中付出的成本要小很多。

　　(6)政府为管制付出巨大成本(表现尚不明显)

　　“当公共政策涉及大量具体后果并导致指令性规则激增时，协调成本会滚雪球似的不断膨胀。”(27)指令性管制对决策者的智力要求过高，此外需要很高的监控成本。从微博实名制来看，截至2012年底，我国微博有3.09亿用户。政府如何一一验证这3亿多用户实名制信息的可靠性，如何通过专门技术人才对微博企业履行实名制的情况、用户个人信息的搜集和维护进行稽查监管等，不仅都没有配套制度设计，而且也需要耗费大量的知识劳动与公共成本，这也是至今微博实名制执行不彻底，得不到很好落实的重要原因。
　(三)结论：一项不经济的管制策略

如表所示，总体上看微博实名制的收益主要有三项：“抑制侮辱诽谤与语言暴力”和“防止微博诈骗”两方面收益不明显，而“避免虚假新闻和谣言”是可替代性“伪收益”。在微博实名制付出的成本方面，“弱化表达权、抑制舆论监督”和“个人信息安全”两方面付出了明显的成本；在“运营商产权弱化、创新动力受到挫伤”方面付出了较明显的成本；而“部分散失培养公民民主意识的机会”则是一个较明显的机会成本；在“便利强势集团制造虚假新闻”和“政府为管制付出的成本”两方面付出的成本尚不明显，主要是因为，微博实名制为“便利强势集团制造虚假新闻”提供了理论可能与制度支撑，但尚未得到大量案例数据支持，而“政府为管制付出的成本”方面，由于微博实名制并没有得到彻底的贯彻执行、监管与督查，所以政府尚未就此付出明显成本，但并不意味着将来也不会为此付出巨大成本。由此可见，微博实名制总体上是一项成本远大于收益的低效的规制行为。

　　虽然3.09亿微博用户具有微博实名制收益项目的主体资格，但是收益效果不明显，避免虚假新闻和谣言的受益主体主要是政府部门和微博用户，但是属于“伪收益”项目；而为微博实名制付出成本的受损主体主要是数亿微博用户，还有缴税的全体国民，成本付出的受益主体主要是权势集团和利益集团。所以总体上，3.09亿微博用户为微博实名制付出的成本最多，获益却不明显。而强势集团和利益集团却在成本付出的多项项目中获得明显或较明显的收益，因而总体上微博实名制是一项倾向于较多考虑权势集团利益的规制。

　　通过成本收益分析，我们发现由政府出台微博实名制规制微博效率低下，对于这一政令是否要彻底落实，政府也是骑虎难下，如要彻底推行则成本巨大，得不偿失，若不推行，微博实名制则只是一纸空文。由此看来，微博实名制是“错装在政府身上的手”，那么究竟应该由谁的手、什么样的“手”来规制微博呢？

　　三、网络空间的规制理念：以市场、准则、代码等内在制度为主要手段，以外在制度为基本保障

　　微博等社交媒体的确存在治理的必要性，但是单靠政府的“手”不仅解决不了微博的治理问题，而且可能造成巨大的负效应。目前我国有30多个政府部门从各自利益出发都对网络制定了各种部门规章、行政法规、行政命令、管理办法、实施细则等成文规范，政出多门、绩效堪忧。我国政府需要在一套简洁明晰、科学高效的规制理念和管理战略的指引下，围绕网络空间展开立体化、多层级的治理。

　　(一)法律、市场、准则、代码：莱斯格关于人类行为的规制模式

　　劳伦斯·莱斯格教授认为，任何人类行为的规制都可以通过法律、市场、准则、代码(技术)等四种规制模式来实现。这四种规制模式可以互相支持也可以互相反动，比如技术(代码)可以颠覆准则和法律，亦可帮助准则和法律。同样的约束可以通过不同的方法来实现，而不同的方法会有不同的成本，因而也就有不同的成本收益结果(28)。法律属于外在制度，市场、准则、代码(技术)等属于内在制度。

　　新制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。外在制度一般是指成文法和正式规则，“是被自上而下地强加和执行的，它们由一批代理人设计和确立，这些代理人通过一个政治过程获得权威，它们的一个例子就是司法制度，外在制度配有惩罚措施，这些惩罚措施以各种正式的方式强加于社会并可以靠法定暴力的运用来强制实施”。(29)内在制度是从人类经验中演化出来的，一般是不成文法或非正式规则。“它体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法，其例子既有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁-撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体中其他成员的非正式惩罚”。(30)

　　作为政府而言，就是要综合运用四种约束方式的优点，采用一种最优化的组合方案来规制网络。从经济学的角度出发，我们就是希望能以最低的成本获得最佳的保护。

　　(二)网络空间里法律规制的成本性障碍

　　哈罗德·里斯夫认为“网络环境下法律的成本过高，一方面是执行成本过高，另一方面是法律很难区分网络空间中的合法行为与非法行为”。首先，网络与现实相比最大的法律瓶颈就在于法律的传统执行方式成本太高，原因包括：网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人大都跨地区作案、行踪不定，追查成本高；受害人也比较分散，证词难以收集；调查取证困难，证据也容易被篡改、删除等(31)。而规制网络版权侵权的法律则常常会面对侵权网民众多、“法不责众”的困境，这些都使得法律的实施成本过高。微博实名制过高的贯彻与督察成本致使其至今难以得到彻底的执行；其次，在网络空间区分合法行为与非法行为也是非常困难的，比如有的黑客侵入他人电脑只是满足好奇心，检验并发布系统漏洞，有的黑客侵入别人电脑却是为窥探他人隐私，这种主观状态差异是很难界定的；另外，“为获取具体目标而设计的规则多半无法发挥其协调功能和规范功能，并且往往对规则制定者的知识要求过高。而且，这类规则往往对其所要影响的人的认知能力要求过度——公民们不可能了解和服从数以千计复杂的、针对具体情况的规则和条例”。(32)

　　在依靠外在制度即传统法律保护手段成本过高的情形下，我们必然要将目光转向依靠内在制度寻求提供低成本高效率保护的可能性。依靠内在制度，即“将保护的负担转移到公民而非政府身上会更有意义，这样问题就转变为：私人保护与国家保护之间的成本和利益的平衡问题”。(33)市场、准则、代码在很多情形下可以替代法律提供高效率低成本的保护。

　　(三)市场、准则、代码等自发的高效规制在网络空间里何以发挥作用

　　市场约束作用的发挥是通过用户“脚”的投票和股价的“货币”投票体现的。以微博为例，出于害怕用户逃离，微博网站都会尽可能地保障用户的表达权和监督权，他们的盈利天性使其天生反对严格的事先内容审查，所以尽管我国没有下位法明确保障表达权和监督权，但是市场约束替代法律约束在网络空间中保障了这两种权利，而微博公司股价大跌则是对微博实名制弱化对表达权和监督权保障的市场惩罚“条款”之一。我们同样也不用担心新浪微博会到处充满侮辱诽谤和语言暴力，如果那样，不堪其扰的用户很快会逃离到相对洁净的其他微博网站去，而新浪微博一定会通过某种手段净化微博留住用户，这时候很可能就会通过开发过滤软件、进入身份验证、设置举报链接等相对低成本的技术手段规制侮辱和诽谤言论，这样一来，代码(技术)便会被商业机构广泛运用。

　　准则是社会的内在运转所产生的制度，并不出自任何人的设计，而是源于千百万人的互动。比如一个信口开河、满嘴谎话的人会遭到冷落——这种习惯起源于谎言给人误导、增加他人成本和破坏信任——因而诚实守信的行事规则是靠将违规者逐出社会交往的惩罚方式得到维护的，准则和习惯是一种非正式却非常有力量的约束方式。在互联网上如果有谁经常大量发送商业广告，那么他往往会被来自部分接受者的报复性回复邮件淹没。微博用户一般也不会随意地侮辱和诽谤他人，因为他很可能受到对方更为严厉的回击和报复，并影响其在粉丝中的形象，最终被别人拉黑唾弃。所以，我国微博自诞生以来迅速发展到3亿多用户，它生机勃勃地成长着，却只需很少外在的强加规则，然而用户之间的交往是有序的，内在准则已经发展起来并得到了普遍性的遵守。

　　代码之所以会成为未来网络规制的主要手段，是因为以这种方式处理海量信息维护规则是最经济的。依靠人工对微博和网络上的海量信息进行检查和规制是极其昂贵而近乎不可能的，因而依靠软硬件技术手段，通过改变网络架构的自动代码控制对内容进行过滤和筛选，对个人信息进行验证和处理就成为最经济和最主要的规制手段。我国还没有法律规定制裁微博侵犯他人著作权，但是微博140字篇幅这种代码控制决定了微博不可能大段地抄袭别人的内容，就像不能大段地拷贝别人的电影、只能欣赏片段一样有效地保障了大宗著作权(长条工具是依靠代码对这种代码控制的反叛，但图片长博文远非主流)。微博上的谣言生命力没有超过24小时的，因为微博即刻@、回复、转发、评论的功能强化了其“求证”能力，这客观上是一种通过团体互动规制虚假新闻的代码手段，政府企业几乎都无需为此付出成本，但是规制效率很高。

　　另外，网络总是生机勃勃、迅速发展和变化的，而法律是需要相对稳定的，只有市场、准则、代码这些内在制度才能灵活地适应网络发展和变化的节奏。正因为在网络治理中，内在制度能够经济而灵活地代替法律发挥规制作用，而传统法律在网络面前常常迟钝缓慢，并且成本高昂，所以在微博等网络的规制理念上应当以内在制度为主要手段。

　　(四)内、外制度互补关系中的法律定位：以法律为基本保障

　　尽管网络治理中法律约束的成本十分高昂，但是制定一些统一、简洁、明晰的高位阶法律，从而为内在制度提供法理支撑和价值导向是必要的。目前来看，我国需要经过“公开-评论”程序和“成本-收益”评价程序制定法律，明确保障网络表达权、监督权、个人信息安全和个人隐私权，以这些高位阶法律为基本保障和指引，以内在制度为主要手段履行“下阶法”的实施功能。

　　配套法律的完善对于内在制度的互补作用是不可替代的。在香港有70%的民众自愿选择实名举报，因为廉政公署实施完备的证人保护法规，为举报人提供严格保密、迁居、重新安排工作等人身保护措施。在我国，如果能够出台法律法规规范银行和通信实名制开户办卡，并能严格执行打击倒卖和虚假注册的话，那么网络诈骗是很难最终套现得逞的。同样，网络治理也需要其他部门看似无直接关系的法律法规的补充配合。
　四、网络空间的管理战略：重视“自下而上”的制度创新

　　(一)过度依赖“自上而下”的管理会抑制网络创新、导致行政失灵

　　在网络空间之所以不能优先考虑“自上而下”的管理战略，一是因为政府规制容易抑制网络的创新性与活力，同时政府规制在网络空间的运行成本巨大。二是因为“开放性”的网络空间千变万化，短期内政府“自上而下”的规制对决策者的智力要求过高。

　　我国在网络管理和立法上有两个错误观念有待转变：一是重立法而轻执法，形成了“一有问题，就立法，立过了就放在一边”(34)的尴尬局面。微博实名制也是如此，立了法才发现执行成本太高，立法(规)效益不好。二是“家长主义立法观”，对基层的利益和创新智慧重视不够。管理者“全智全能”的“包办”思维和控制欲严重，片面重视政府“自上而下”的外在制度(其实容易滥造、虚设)，容易忽视市场中广大网络运营主体和网民“自下而上”的内在制度的能动性和创造性。管理既应当发挥“自上而下”的立法作用，也应当重视“自下而上”的制度创新带来的自我规制功能。

　　网络拥有巨大生产力的前提是其源于开放式架构的创新性，互联网最重要的特征是它的开放性。由于其开放的网络架构，互联网支持异乎寻常的创新水平，卡斯特指出，“互联网的开放性架构是其主要优势的根源：自我演化发展，因为用户是技术的生产者，也是整个网络的塑造者。”(35)然而，网络是可规制的，“政府将通过对网络代码实施控制(例如过滤和跟踪IP地址的代码)，增强网络的可规制性”(36)，如果政府通过代码对网络架构实行严格控制，那么网络完全可能被权力重新中心化，如果那一天来临，网络的活力和进步优势也就被消耗殆尽了。在新制度经济学看来，“外在制度通常作为必要的强制性服务来补充内在制度。但他们也可以取代内在制度。如果试图用外在制度来取代一个社会的所有制度，就会出现问题——就像20世纪的各种专制政体的情形一样，它们推行越来越多的损害市民社会内在运转的外在规则，监督和执行成本急剧上升，人们的自发动力萎靡不振，行政协调部门不堪重负，这种外在协调常常导致行政失灵。”(37)

　　(二)“自下而上”的管理是规制效率、制度创新的重要来源

　　既要保持网络的开放性创新活力，又要对网络进行适当治理，这就要充分利用“自下而上”的管理。所谓“自下而上”的管理是指充分发现和激励网络自我组织、自我调节的治理功能……尽可能通过私人机构和市场主体开发推广的校正性技术来掌管网络的调控机制(38)。通过代码赋权于个人的“自下而上”的管理不是处理各种网络问题的万能药，但它是一个合适的方法，“由私人机构执行的技术解决方法有时比民主政府采取的行为还要严格得多……它是非侵入的、简便的、费用低廉的方法，使用户有选择他们想看什么不想看什么的终极权力。自下而上的方法也可以节省实施规制计划带来的昂贵的政府基础设施费用。”(39)

　　我们可以通过微信是如何保护个人隐私权的例子来理解“自下而上”的规制作用。面对新浪微博的市场竞争压力，腾讯公司于2011年初开发出了新产品微信，虽然微信的出现源于国外Kik(基于手机通信录的社交软件)一类应用软件的启发，带有“舶来品”的色彩，但是它根据中国社交媒体环境做出了两个和隐私保护紧密相关的创新设计：1.单线通信为主，个人信息无“侧漏”。微信基于“一对一”而非“一对多”的单线私密通信形式，不像微博那样对着大量未知群体广播，个人信息很可能被不明身份的陌生人和“别有用心”者利用而产生“侧漏”，从而杜绝了像“官员微博约女子开房遭到围观”那样的事情。2.界定关系圈子清晰简洁、亲疏分明。暗合了社会心理学上的ingroup和outgroup概念，微信将关系圈分成了泾渭分明的朋友圈(熟人)和瓶子圈(陌生人)，信息共享被屏蔽于朋友圈以内，既方便和熟人沟通，又便于和陌生人搭讪，封闭性和开放性并存。这两点技术设计保障了在微信中只能看到直接联系人的分享内容，不能看到对方关注了谁，被谁关注，和谁说了什么，在私下里对什么内容有兴趣等这些涉及个人隐私的信息。微信创造了更安全的分享圈子，通俗点说就是“无侧漏的分享工具”。微信推出短短2年的时间已吸引了2亿多国内用户，并且走出了国门，在泰国、印度等国的苹果App Store和Google Play下载榜排在前20名的位置，拥有几千万海外用户。微信的设计理念和技术创新充分保障了网络空间的个人隐私权，很大程度上可以说，提供隐私权保护帮助微信赢得了市场。某种程度上，网络空间里我国下位法未能提供保障的表达权和隐私权，被民营公司以微博和微信两种创新媒介实施了很好的保护。

　　网络空间里，软硬件技术是制度的重要载体，是无形的“制度”，市场激烈的技术创新常常能起到制度创新的作用，技术创新能够代替政府规制自发高效地规范网络空间。

　　鼓励“自下而上”的制度创新就是“允许行为者通过创新行动对环境做出反应”(40)。产业政策的国际通行做法是，政府在新媒体和新兴产业的发展初期都是以鼓励为主，先发展起来看看，等到其成熟强大、行动参与主体对环境变化也做出反应形成内在制度了，决策主体对其认识也更加充分完备时，如有必要，再在“成本-收益”分析框架上进行外在制度规制也不迟。政府要为市场主体应对新情况和新问题留有自主创新的空间和时间，在网络空间出现失范时，最好先看一看，等一等，看看基层主体能否通过市场化自主创新解决问题，等的过程也能充分地了解网络空间新问题暴露的整体、细节和动向。政府如果一看见不好的苗头就立刻想到“自上而下”进行管制，就会压制“下”面的创造性和积极性。制度创新是网络规制的主要途径，制度创新并不总是“自上而下”的，“自下而上”的制度创新同样是一种效率很高的方式，两者常常是互补的。对于网络空间来说，重视“自下而上”的制度创新的管理战略更富于经济性。
　　注释：

　　①刘瑞生：《全球微博发展态势及治理策略》，《中国党政干部论坛》2013年第1期。

　　②杨福忠：《公民网络匿名表达权之宪法保护》，《法商研究》2012年第5期，第32-39页。

　　③蒋林：《社交媒体是把“双刃剑”、“网络自由”已悄然改口？》，《广州日报》2011年8月19日，AII8版。

　　④席涛：《美国管制：从命令-控制到成本-收益分析》，北京：中国社会科学出版社，2006年，第63页。

　　⑤卢现祥：《新制度经济学》，武汉：武汉大学出版社，2004年，第1页。

　　⑥冯玉军：《法经济学范式》，北京：清华大学出版社，2009年，第69页。

　　⑦刘熙瑞：《公共管理中的决策与执行》，北京：中共中央党校出版社，2003年，第247页。

　　⑧[美]罗伯特·E.霍尔著：《宏观经济学：原理与应用(第二版)》，孙晓梅译，大连：东北财经大学出版社，2004年，第20页。

　　⑨[美]卡尔·帕顿著：《公共政策分析和规划的初步方法》，孙兰芝等译，北京：华夏出版社，2002年，第150页。

　　⑩[美]卡尔·帕顿著：《公共政策分析和规划的初步方法》，孙兰芝等译，北京：华夏出版社，2002年，第150页。

　　(11)[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析(上、下)》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第54-55页。

　　(12)宋珏：《韩国网络实名制兴废记》，《南方周末》2013年1月13日，http://www.infzm.com/content/67455，2013年5月16日。

　　(13)来自“华艺传媒(中国)研究院”官方微博2013年3月13日发布的研究结论。

　　(14)王松丽：《网络诈骗犯罪的实证分析与对策研究》，《学术界》2009年第6期。

　　(15)王芳：《网络社区匿名行为与实名行为比较研究》，《电子政务》2012年第7期。

　　(16)李显峰：《网络反腐5年曝39案》，《京华时报》2012年12月12日，10版。

　　(17)李永忠：《网络反腐回到正轨上来》，《人民日报》2013年4月25日，5版。

　　(18)《70%举报者遭遇打击报复手段 日趋隐蔽难于界定》，《法制日报》2010年6月18日14版，曾被《新闻记者》误判为假新闻，后法制日报声明新闻来源真实可靠。

　　(19)Washington. Federation Supreme court，1960.p.64，转引自汪志刚：《美国法上的“网络匿名发表言论权”述评》，《北京航空航天大学学报·社会科学版》2006年第6期。

　　(20)徐振增：《民主政治视野下的网络实名制——基于当前网络后台实名注册管理制度的再思考》，《河北法学》2012年第9期。

　　(21)埃瑞克·G.菲吕博顿、鲁道夫·瑞切特编：《新制度经济学》，孙经纬译，上海：上海财经大学出版社，1998年，第7页。

　　(22)麦佶妍：《网络民主的发展趋势与应对策略》，《贵州社会科学》2011年第1期。

　　(23)[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析(上、下)》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第665页。

　　(24)徐振增：《民主政治视野下的网络实名制——基于当前网络后台实名注册管理制度的再思考》，《河北法学》2012年第9期。

　　(25)徐振增：《民主政治视野下的网络实名制——基于当前网络后台实名注册管理制度的再思考》，《河北法学》2012年第9期。

　　(26)徐振增：《民主政治视野下的网络实名制——基于当前网络后台实名注册管理制度的再思考》，《河北法学》2012年第9期。

　　(27)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第154页。

　　(28)[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0网络空间中的法律》，李旭等译，北京：清华大学出版社，2009年，第138-141页。

　　(29)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第37页。

　　(30)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第36页。

　　(31)王松丽：《网络诈骗犯罪的实证分析与对策研究》，《学术界》2009年第6期。

　　(32)[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0网络空间中的法律》，李旭等译，北京：清华大学出版社，2009年，第109页。

　　(33)[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0网络空间中的法律》，李旭等译，北京：清华大学出版社，2009年，第70页。

　　(34)周永坤：《网络实名制立法评析》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第2期。

　　(35)Manual Castells, The Internet Galaxy, New York: Oxford University Press, 2001, p.28.

　　(36)Lessig, Ode and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 2000, p.11.

　　(37)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第138-139页。

　　(38)[美]理查德·斯皮内洛：《铁笼，还是乌托邦　网络空间的道德与法律(第2版)》，李伦等译，北京：北京大学出版社，2007年。

　　(39)[美]理查德·斯皮内洛：《铁笼，还是乌托邦　网络空间的道德与法律(第2版)》，李伦等译，北京：北京大学出版社，2007年。

　　(40)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第148页。