[摘 要] 互联网+时代是传统法律规则不断面临挑战和变革的过程。从网络互联到平台企业不断扩大规模，再到智能手机新兴，传统法律规则也在应时变化，从版权领域的“避风港”原则到平衡多方关系的新的法律规则，再到对共享经济引发的所有权观念和规则、自然人民事和商事行为界限模糊和大数据使用等做出回应，乃至政府监管也要迎接挑战，因此，必须通过法律制度的调整来实现社会的 “跨越式”发展。
[关键词] 互联网+；共享经济；法治；社会发展
互联网对我们这代人来说，并不是个新鲜事物，但它从来没有像今天这样如此全息地融入我们的生活，也从来没有像今天这样在全球范围内给各国传统的法律规则带来如此巨大的挑战。对任何话题的讨论，历史变迁的视角对理清思路总是大有裨益——当我们回顾互联网自身演变发展的历史，不难看出它带给传统法律规则的挑战与变革，呈现了一个由局部到全景、由量变到质变的过程。
一、互联网对传统法律规则的“初挑战”：版权“避风港”规则的诞生
早在20世纪80年代初，美国人托夫勒就提出了继农业文明、工业文明之后第三次浪潮文明（以计算机发明为标志的信息革命时代）的社会变革论，但整个80年代至90年代初期，互联网对社会变革的影响还只是“风起于青萍之末”，互联网对我们的影响还停留在早期“工具”阶段—— 1994年4月20日，中科院的一条64K国际专线，全功能连接国际互联网，互联网开始悄然地改变传统的联络通信、咨询获取及社会交往方式，人们利用网络收发邮件、登录BBS论坛、阅读门户网站的资讯信息，网络提供的新型沟通方式使得人们有了空前的紧密连接，真正实现了“足不出户，便知天下事”。
这一阶段，互联网对传统法律规则的冲击还不是全局性的，仅集中体现在版权领域，这也是互联网与传统法律规则之间进行博弈的第一个主战场。众所周知，版权法最核心的制度就是对“复制权”的保护，如何使权利人有效控制作品的复制、发行、传播，是《伯尔尼公约》及世界各国版权法主要解决的问题。在互联网未登台之前，作品的复制主要靠印刷，印刷的复制成本和传播渠道都使版权侵权相对可控。但是，互联网的出现使作品在网络上的复制与传播成本几乎可忽略不计，信息产品的边际成本接近于零，近乎零成本的侵权将对版权人的利益带来致命性的打击；与此同时，新兴的互联网企业（网络服务提供商）也没能幸免于难，如果将传统版权法的侵权规则适用于互联网，将使新兴的互联网企业面临法律责任的巨大不确定性，令其无所适从、举步维艰。
以美国为例，传统版权法设置了精密周全而种类繁杂的版权侵权责任，按照美国《版权法》第106条的规定，版权侵权分为两类，一类是直接侵权，另一类是间接侵权。直接侵权是严格责任，一旦有行为，就要承担法律责任，责任定性不考虑行为人的主观意图（故意或者疏忽有过失，在所不问），只要有行为即认定为侵权，主观意图仅对赔偿额度有影响。这一类严格的法律保护，针对的是专有权，即版权人的复制权、表演权、展示权或者发行权等（例如，未经授权而对作品进行复制的行为，就属于直接侵权）。第二类是“间接侵权”，相对于“直接侵权”而言，它是指行为人虽未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，从而被法律认定为侵权行为。
这种复杂而严厉的侵权规则，无疑使互联网企业（网络服务提供商）的侵权风险成为悬在其头上的达摩克利斯之剑——网络上纷繁复杂的各类上传、存储，均有可能构成对作者专有复制权的侵犯（如缓存服务器中存储的作品信息是否也构成“复制”等问题），这使得网络服务提供者因其服务行为承担何种责任在法律上成为一个复杂且不明确的问题。在此背景下，美国国会通过鼓励互联网企业（网络服务提供商）和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了《数字千年版权法》DMCA第二部分“在线版权侵权责任限制法案”。
该法案首创了为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则，使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制——按照传统版权法面临诉累危机的网络服务提供商仅在被证明有过错的情况下，才对网络版权侵权承担间接赔偿责任。“避风港”规则的确立，使互联网企业可以在准确预测法律风险的情况下正常经营和发展信息产业；同时，建立了一种激励机制，鼓励互联网企业与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。“避风港”规则虽然诞生于版权法领域，但是，它对法律制度的影响不仅仅局限于版权领域，这是后话。但就当时情况看，互联网对传统法律规则带来的冲击，并非是全局性的，主要局限于版权、侵权（网络诽谤、名誉、隐私等侵权）领域。
二、平台公司扩大发展期：利益平衡的新规则
互联网发展演进的第二个阶段是技术的商业化（20世纪90年代末—2008年），这一阶段，诞生并孕育了许多具有全球影响力的巨型平台型互联网企业，如搜索引擎服务平台谷歌，电商交易平台eBay、阿里巴巴等。这一阶段，原本诞生于版权领域的“避风港”规则开始越来越多地适用于其他侵权领域。平台型互联网企业常常因用户在平台上的行为面临间接侵权之诉的境地，如eBay频频因平台用户的售假在欧盟被知识产权权利人提起诉讼，谷歌也曾因Google’s Ads广告服务被欧莱雅在欧盟法院提起诉讼（欧盟法院判决，Google’s Ads的竞价排名已经介入了用户之间的交易，偏离了网络中立的原则，所以不应适用“避风港”原则获得责任豁免，而应与侵权用户共同承担对被侵权人的连带赔偿责任）。此外，围绕着电商交易，一系列法律规则面临重构的境地——以电子商务及消费者权益保护议题为例，各国立法者相继推出有针对性的法律，如欧盟《电子商务指令》《消费者权利保护指令》，日本《消费者合同法》等。这些法律规则的调整主要专注于网络交易领域，法律规则侧重平衡经营者、消费者及聚集经营者与消费者的互联网平台三者在新类型交易中的利益冲突。不难看出，各国立法者和司法者都试图在信息技术产业发展和保护大众利益之间找到平衡点，既避免互联网企业承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者利用互联网企业提供的网络服务侵犯权利人和消费者的利益。
三、共享经济时代：传统法律规则的挑战
互联网发展的第一和第二个阶段对传统法律规则的冲击尚未达到质变的境地，直至第三个阶段——互联网开始作为基础设施与经济社会实现全息融合。2008年前后，伴随着智能手机的推广及普及，以及信息网络基础设施的建设（4G宽带网络等），互联网进入Web3.0时代。智能手机使人与网络实现了真正的无缝连接，社交服务网络由于其别具一格的信息生产和消费方式，形成了一种去中心化的交互结构，通信网、计算机、信息资源、用户信息设备与人构成互联互通，真正实现了网络融化的大众化，互联网作为一项技术基础设施与经济社会生活紧密结合，演化生长为互联网经济体，当互联网与人的经济和社会生活实现深度融合之后，它对传统法律规则的挑战才真正到来。
在共享经济中，个人、企业、非营利组织及政府等通过对信息技术的使用，使得过剩或闲置的商品、服务的分配、共享和再利用成为可能。共享经济在当前阶段呈现的商业机制类型，主要有三种：一是不动产共享，如美国的Airbnb使房东通过在线服务平台将其未使用的居住空间（包括整套房子、单个房间或床位）短期租赁给来房东所在城市旅行的房客；二是汽车等机动车共享（Car Sharing），在这种模式中，许多人合用一辆车，但用车人对车辆只有临时使用权，没有所有权，而Uber、滴滴快的等打车软件在经济学逻辑上与这类共享类似；三是在线易货，在这种模式中，有剩余产品或闲置产能的个人、机构通过非现金或易货的形式在网上交易商品和服务。Ebay和阿里的淘宝以及澳大利亚的Bartercard等，都是在线易货交易模式的代表。在经济社会的现实基础上，最大的变化莫过于共享经济及资源配置的“去中心化”,必然对政府监管构成潜在挑战。
（一）对所有权规则形成冲击，对政府监管模式提出挑战
共享经济对传统法律规则带来的变化，首当其冲的恐怕就是对所有权规则的冲击。传统的财产法是通过买卖交易和确定产权归属来配置资源的，如果想获得对物的使用权，一般情况下要通过获得物的所有权实现。而共享经济却打破了此前的平衡，共享经济实现所有权内部支配权（Ownership）与使用权（Access）分离互补，通过租金机制补偿支配权提供方（分享方）的搭便车损失。
换言之，共享经济下，资源配置不需要完成所有权的转移，拥有海量用户的平台型互联网企业可以在瞬间使海量用户所拥有的海量闲置财产即时完成供需资源配置。共享经济带来的这种资源配置模式，首先给传统的政府监管和由政府主导的资源配置模式带来了挑战——在全球范围内，住处共享公司Airbnb、打车软件Uber分别与酒店业、出租车行业发生了直接冲突，滴滴快的在我国也面临很多监管问题。其次，共享经济重“使用权”、轻“所有权”的特点，也使传统的财产法规则不得不重新审视支配权与使用权的产权架构和规则安排。
（二）个体民事行为与商事行为边界模糊，法律制度亟待回应
共享经济使自然人普通“民事行为”与经营性“商事行为”的边界开始日益模糊。平台型互联网企业（无论是搜索引擎服务提供者还是第三方网络交易服务提供者）使供需双方的信息交换成本无限降低（供需双方均是平台型互联网企业的用户，边际成本近乎为零），这使得拥有闲置可共享资源的自然人跨越了地理距离和熟人网络的局限，有机会面对海量的资源需求方，具有了从事持续性经营的可能性与现实性——Airbnb使得人人都可能成为房东，Uber、滴滴也使得私家车司机人人都可能成为出租车司机。在此情况下，自然人民事行为与商事行为的边界日益模糊，在我国的法律制度框架下，问题尤为复杂——法律规定，自然人的民事行为仅凭当事人意愿即可完成；但自然人从事商事行为，需经工商登记注册。尽管工商总局《网络交易管理办法》为开网店的自然人开了口子，“具备登记注册条件的，依法办理工商登记”；言外之意，不达登记注册条件的，无需登记。但鉴于该办法效力位阶低，且仅适用于网络交易，不涉及共享经济涉及的其他经营性领域，这使得自然人民事行为商事行为的具体法律适用，依然存在巨大的不确定性。这一问题在跨境代购领域更为明显，海外代购究竟应当认定为自然人的民事行为（委托、代理），还是一种进口经营（民事行为与商事经营，二者适用的海关税率完全不同），在实践中也引起了相当大的困惑。从法理角度分析，自然人从事商事行为，属于商法中的小商人，在经营者信息披露方面，负有比民事交易的卖方更高的注意义务；但是与企业、法人等一般性商事主体比较，小商人在信息披露范围、披露程序以及政府监管方面应当承担相对轻的责任义务，这些都是未来法律制度层面需要研究予以回应的问题。
（三）大数据的法律规则尚未明晰
伴随着“互联网+”时代的演进更迭，给传统法律制度带来另一个巨大挑战的是DT时代的数据权属规则。平台型互联网企业吸引了利用平台服务的海量用户，无论是浏览、搜索，还是交易、通信，海量用户沉淀在各类平台上海量的数据信息。其中，有的是主体数据，与用户本人的身份识别相关，如账户信息；有的是行为数据，如搜索浏览痕迹、交易记录等。数据信息是一个更宽泛的概念，包含了隐私的内容，但不限于隐私的范畴。因此，DT时代的数据权属规则，无法完全套用传统的隐私权理论。传统的隐私权理论是防御性的，它更侧重保障人的生活安宁不受侵扰，属于人身权的范畴；而且，隐私权具有主观性，与特定主体的主观感受与认知密不可分，如年龄信息在某些人看来是隐私，但在其他人那里这仅是一项信息，并不构成隐私信息（或称敏感信息）。但数据时代，主体对数据使用背后的理念开始起变化：首先，数据主体对非敏感信息的数据，更关注带其财产权益的属性，越来越多的年轻人更乐意共享、披露自己的相关数据以换取更为便捷的服务（如共享位置信息服务，需要使用者授权数据采集者获取、搜集自己的未知信息），数据规则开始出现轻人身、重财产的倾向；其次，单独个体的数据对于数据搜集企业或者社会而言，意义不大，这里的有价值的数据是集合性的（区别于传统隐私权，传统隐私权与个体一一对应），简而言之，对数据搜集者和处理者（企业）而言，更看重群体的“大数据”，而不是个体的“小数据”；最后，在围绕数据的一系列问题上，数据主体、数据采集企业以及国家分别具有什么样的权利义务？这些问题在目前，并没有形成各方统一的共识。是靠技术的发展，还是靠商业模式的变革，或者最终靠法律制度的顶层设计平衡围绕数据问题产生的一系列利益冲突，截至目前，并没有一个非常清晰的答案。
从来没有一个时代像今天这样，互联网在短时期内给各国立法、行政与司法的传统法律规则带来了近乎颠覆性的挑战。任何立法者都希望对新事物管住管好，使技术进步尽量能够在政治权力的消化范围之内，希望能够以 “管”来兴利除弊，消除技术进步的不利影响。然而，对于网络而言，技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，通过法律制度的调整实现社会的 “跨越式”发展，应该是全社会共同思考的重大战略问题，也将会是一项异常艰巨与痛苦的挑战。
[作者简介] 李倩，阿里巴巴公共事务部法规研究总监。