回应时代的需求,是当下民法典编纂具备时代特征的必然要求。合同法作为社会交往和市场交易手段的法律形式,也应与时俱进,顺应交易实践发展的需要。为回应当下互联网经济崛起的交易实践,“互联网服务合同”一度作为拟新增的有名合同类型纳入中国法学会版本《中国民法典建议稿(草案)》(以下简称建议稿)中。法谚有言:“无用的法律会损害那些真正有用的法律”,互联网服务合同能否作为新增有名合同入典,需要对其立法必要性、立法方案和立法重点问题展开系统的回答,本文便是一个极简主义的尝试。

互联网服务合同的立法必要性

契约自由理念下,是否构成有名合同并不影响合同的效力,也即有名合同与无名合同之区分是立足于规范层面而言,以法律是否对特定类型的合同的名称、规则做出规定为标志。因而,首先需要判断互联网服务合同是否符合作为有名合同的基本标准——“重要且必要”。

特定合同类型重要与否,更多地属于事实判断问题,应当回归到社会生活事实,判断其在社会生活中是否具有普遍性。自1994年接入国际互联网以来,我国已跃升为网络第一大国。互联网经济也已成为新的经济增长点和经济转型的引擎所在,数字庞大的用户基数和网络经济规模体现在于细微处,包含着一个个具体的互联网服务合同,无不说明了与互联网有关的交易形态并非小众,而是具有普遍性和重要性。

与重要性判断不同,必要性的判断是在事实层面的普遍性和重要性判断之外,立足于现行法规范层面,审视特定类型合同关系是否尚未得到现行法的协调和规范,或者是否现行法调整效果差强人意,确有立法的必要性和迫切性。互联网技术和产业自身的变迁使得其大致表现为商务电子化和消费网络化两个阶段。在互联网尚未迈入大规模商用时,其应用着重体现为电子通信手段。以2008年网络购物首次进入我国互联网十大应用为标志,我国迈入消费网络化阶段,互联网越来越多地被作为生产、生活平台。针对消费网络化的立法多体现在部门行政监管规定,而非针对消费网络化之中所涉及的各方主体合同关系的规范调整。由此可见,对于消费网络化所涉及的平台商业模式中各方主体法律关系、用户协议效力、平台规则等问题都尚需民事法律明晰其效力,是为互联网服务合同具有立法的必要性。

互联网服务合同的概念和范围

互联网服务合同的概念并非严谨的法律术语,而更多的是描述性概念。因此,互联网服务合同立法,必须完成对互联网服务合同概念从描述性到规范性的抽象与限定,以对概念的共识性认识为前提。

建议稿中将“互联网服务合同”界定为“网络服务提供者与用户约定,由网络服务提供者向用户提供网络服务的合同”,包括互联网接入服务和通过互联网销售商品、提供服务两大类。

从互联网技术架构而言,互联网可以被看作是“网络的网络”,包括物理层、逻辑层和内容层,层层向下,内容层又可以进一步分为内容亚层(终端用户在互联网上可访问的信息)和交易亚层(终端用户通过互联网达成的交易)。互联网本身的多层次性特点,使得对于不同分层的调整对象,具有不同的规范要求和特点。

从互联网分层理论出发,对于互联网服务合同的调整范围不宜界定过宽,互联网不同分层中服务提供者与用户的概念都是相对的,如果概念范围过于宽泛,将使得法律适用规范混乱,也会迷失立法重点所在。因此,首先可以考虑将单纯提供互联网接入技术服务的合同关系从互联网服务合同的概念中剔除,不再与提供互联网内容服务的合同关系杂糅规定,因二者可分享的共性十分有限。对于互联网接入服务而言,属于人们正常生活、生产所必须的公用性服务。其次,从内容层的内部区分来看,内容亚层和交易亚层均具有调整的必要性,但建议稿未明确或回避了对信息内容服务的调整。信息内容产业是互联网经济时代所产生的新的产业类型,并且当前对其规范多限于信息内容管理,从合同关系视角抽象信息内容服务关系中的服务提供者与用户各自的权利、义务、责任是有待解决的问题。

互联网服务合同应当包括对信息内容服务合同关系和平台服务合同关系两大类的调整,在立法技术上可以通过分节的方式实现。

互联网服务合同的立法重点

互联网作为一种信息技术手段,已经被广泛地应用于科教文卫、商务、交通、娱乐等各个领域,所涉及的主体关系和行为类型十分复杂,因而立法对其调整规则的抽象不应追求大而全,而应围绕着立法重点问题展开。

建议稿将互联网服务合同的立法重点归纳为电子化订立方式、个人信息保护以及格式合同规范。在网络经济时代,三者无疑都属于亟待解决的突出问题,但并非所有问题都适宜在民法典合同编分则中加以规定。

在以平台为主的互联网商业模式中,不论是平台规则、政策、声明等,都是平台作为服务提供者和作为平台管理者身份叠加的结果,并不仅仅是传统格式合同出于交易效率的考量。因而,互联网服务合同的立法重点仍然在于围绕着平台主体地位、平台规则等规范展开,并注重与《电子商务法》立法衔接配合。

作者单位：葛鑫　(中国人民大学法学院)