摘要 本文从当前复杂多样的网络侵权现象入笔，透视其产生的深刻原因，认为经济利益的驱动，网络的迅猛发展与法律相对滞后的矛盾，人们法律意识的淡泊和意识深处价值取向的偏差以及网络自身发展所带来的弊端都是其内在原因。面对网络侵权给社会造成的巨大危害以及保护权利人和制止侵权者愈来愈高的呼声，本文着重从强化网络技术、制定完善法律制度和严格网络自律等方面分析了其应对的措施。
关键词 网络侵权 原因 对策
倘若比照恩格斯当年评论文艺复兴时代意大利著名诗人但丁的说法，可以说在媒体家族中，网络是20世纪的“最后一位诗人”，同时又是新世纪的“第一位诗人”。它自产生以来，经历了人们意想不到的迅速发展。据中国互联网络信息2002年1月15日发布的第九次统计报告显示，截至2001年12月31日，我国上网计算机数约1254万台，上网用户人数达3370万。网络联着你我他，它给现代社会人们的学习、生活、工作、交流带来了极大的方便，也给众多商家带来了无穷商机和利润。然而，网络的发展是一把双刃剑，它对传统的行为规范和社会秩序造成了强烈的冲击，带来了一系列新的社会问题，诸如网络色情、网络诈骗、网络侵权等，它们日益成为阻碍网络事业发展的绊脚石。有人说2000年的网络侵权案构成了互联网发展中一道别样的“风景”。由此可见一斑。
何为网络侵权？简而言之，就是通过国际互联网的方式侵犯权利人正当权益的行为。网络侵权与传统物理世界的侵权相比是不同的，其中突出的表现就是，由于数字化技术的应用，为侵权者提供了更简单化、更隐蔽的作案手段，由此带来了证据取得的无能性。加上网络的无国界性，给网络侵权的司法管辖带来了不确定性。在网络环境下，网络侵权行为可谓无处不在，无孔不入。网络技术的多样性和复杂性，使得网络侵权的表现形式也呈多样化。不过，从当前的实际来看，主要表现在对知识产权和人格权方面的侵犯。网络的发展首先挑战的是传统的知识产权，可以说每一个知识产权问题都可以出现在网络上，比如盗版与著作权（版权）侵权、域名纠纷与商标侵权、专利侵权、不正当竞争、窃取商业机密等。网络对人格权的侵害则主要表现为网上侮辱和诽谤，对个人隐私的侵害，对姓名、名称、肖像和生命健康权的侵害等。网络侵权不但形式多样、花样跌出，而且这种侵权现象将随着网络的进一步发展，有愈演愈烈之势。有人说网络的发展，必然出现侵权现象。果真如此吗？究竟是什么原因造成的呢？又有什么妙法来预防、减少和制止它呢？面对这些问题，不仅学术界在深思，而且广大网民也十分关注。
一“都是月亮惹的祸”：网络侵权的原因透视
辩证唯物观认为任何现象背后，都有其本质原因的存在，透过现象看本质，是探求真理的重要方法。虚拟世界里的网络侵权与传统物理世界的侵权一样，其产生的原因是复杂多样的。大而言之，政治、经济、文化、法律、技术的因素都有。具体而言之，包括经济利益的驱动，网络的迅猛发展与法律相对滞后的矛盾，人们法律意识的淡泊和意识深处价值取向的偏差，以及网络媒体自身发展所带来的弊端等因素。
（一）网络自身发展所带来的一些弊端
被誉为第四媒体的互联网，是新技术的产物。在网上，文字、图象、声音，归根到底都是通过“0”与“1”这两个数字的不同组合来表达的，它没有“固定”在“有形”的 载体上，它定期或不定期地自动更改却可以不留任何痕迹，很难认定发布时间和发布人。网络化和数字化的传播手段，使互联网有着与传统媒体截然不同的传播特征。从传播的信息角度来看，网络传播一方面具有信息的丰富性和无限性；另一方面具有可存储性、易检索性、易复制性与多样性。这些大量开放的信息资源是为所有的网络使用者所共享的，这在客观上不可避免地会给传统的知识产权制度带来重大挑战，因为网络的资源共享理念与著作权制度中保护著作权人利益之间存在着重大冲突。也许正是从这一角度，有人认为“网络侵权不可避免”。
网络世界是一个虚拟的空间，它不仅具有开放性、流动性、交互性，而且它又有不确定性和不可控制性。这一特点，就言论自由而言，目前网络应是充分地实现其目的的最佳途径和工具，因为“在互联网上没有人知道你是一条狗”。然而就在网络给人们提供了自由的言论空间时，一些网络言论者、网络管理者、提供链接者，却在不知不觉中忽视甚至丧失了自己应有的义务和承担的责任，以至于有意或不经意间，以自由言论的方式侵害了他人的正当权益。恒升集团诉王洪的案件就是典型的例证。在这一案件中，消费者王洪因对恒升电脑及其售后服务不满，竞在网上发表对恒升不实的言论，并号召网民参与讨论，结果被恒升以侵犯名誉权告上法庭。不仅如此，网络传播的跨地域性和虚拟性，也为某些不法分子提供了可乘之机：有人可能利用互联网来宣泄自己的愤懑和不平，也可能利用它来诋毁他人的名誉，从而构成名誉侵权行为。这种侵权与传统的名誉侵权相比虽然没有太大的差别，但互联网的优越性为其侵权提供了极大的方便，加上网络的易复制性和传播便捷性，使得网络侵权所造成的影响是不可估量的。2001年12月轰动台湾岛内外的“璩美凤事件” 就是一个明证。有人竞将偷拍台湾新竹市原文化局局长璩美凤的性爱光盘，公开在网上传播，给受害者造成极坏影响。这是网上个人隐私权受到侵犯的最令人震惊的事件，不能不令人深思。
网络发展使社会愈来愈趋向信息化，而社会的信息化使得对隐私权的侵犯成为易于反掌之事。因为，网络世界打破了时空的界限，作为隐私权屏障的时空已在很大程度上失去了意义。人们已被网络连在一起，而作为媒体的是计算机，介质是各种各样的信息。因此，有人说在网络社会，人类有着一种被剥夺的赤裸的感觉。而且电脑收集和处理信息、数据的手段快速、便捷，这就意味着以往人们也许并不具备侵犯隐私的手段，而信息化则使侵犯手段普及化。面对网络，人们有一种无奈感：在张开双臂拥抱信息时代的同时，却也敞开了自己的“隐私”大门。的确，在社会的信息化过程中，个人信息已不可避免地被保存在各种各样的计算机系统中，在此情况下，一味强求不能保存是不现实的，因为这无异于放弃网络文明给人类带来的好处。问题的是个人信息在何种情况和基于何种目的保存，凡是具有合理的目的和正当的用途而保存个人信息是正当的，否则即构成侵权。
此外，网络发展依靠的是高科技，而网络侵权同样依靠的高科技手段，这正应了一句“道高一尺，魔高一丈”的俗语。如一些网络公司使用具有跟踪功能的Cookie测定、跟踪用户在网站上所进行的操作，Cookie原本可以更好地实现对用户的个性化服务，但倘若不正当地加以利用，就会构成对消费者隐私的侵害。这也是造成网络侵权的缘由之一。
（二）法律的滞后性和不适应性
互联网是20世纪最伟大的发明之一，然而，互联网法律的制定远远跟不上科技和社会的发展，呈现出严重的滞后性和不适应性。一方面没有制定与网络发展相关的法律；另一方面现有的法律制度已不能适应网络发展的要求。曾几何时，世界各国的法律，在其制定时，立法者还不知互联网为何物，更不可能设想到与网络有关的侵权行为、方式和造成的严重后果。如果按过去的法律严格执法的话，很多网络侵权者，只能逍遥法外。这就严重导致了对网络侵权行为的打击不力，甚至打击不能。
1、缺乏相应的法律法规制约。在网络发展初期，互联网信息传播没有也不可能形成完善的法规制度。在网上，人人都可以发布信息，于是一些稍有“远见”的人，不顾一切，纷纷抢占“有利地形和制高点”，以图未来发展。这未免有意或无意地触及别人的权益，域名抢注就是典型例证。当时，对于域名的注册没有太多的限制，而主要依赖网民通过各种协议所形成的自律。但后来发现其中存在着大量的商机，于是有人便大量地注册域名，出现了域名抢注现象。不仅如此，在域名注册中，注册人还可以利用各种手段，使自己的域名和知名企业或已经很有影响的网站域名相似，给网络用户造成误解，构成不正当竞争。这种现象固然与经济利益的驱动有关，但也与没有相应的法律规范制约是分不开的。
2、法律不当为网络侵权提供了借口。比如一些国家制定的法规，就给个人隐私权的保护带来了很大的麻烦。2000年英国通过的《商务实用法定规程》，赋予了企业老板全方位的特权，即可以不经当事人允许阅读其私人通信，包括电子邮件。2000年英国通过的另一项议案，将允许执法官员在英国居民的电子邮件通过本国的网络时，对电子邮件内容进行实时监控。这样的法规无疑为侵犯网上的个人通信隐私权提供了借口。
另外，传统知识产权的私权性也放慢了网上刑事保护的步伐。因为在我们的内心，知识产权是权利人的事情，完全可以通过行政或民事的程序得到补偿，无须动用严厉的刑事法律予以制裁。但事实是，网络的运用，使得权利人在网上对自己的权利几乎失控，盗版、走私知识产权产品的行为直接影响到公共福利、社会安全、国家税收，侵权的严重性和行为的恶劣性已经不是民事法律、刑事法律所能解决的。单纯的民事、行政等低风险救济，非但起不到对罪犯应有的震慑作用，反而会怂恿他们的胆大妄为。[1]
3、法律的滞后性为网络侵权提供了“避风港”。网络的发展给传统的知识产权法以挑战。以我国1991年6 月1日正式施行的《著作权法》为例。由于当初我国在制定和实施“著作权法”时还没有计算机网络，因此法律中不可能做出相应的规定。著作权法中，有许多是不适应网络环境的。诸如网络上所传递的各种信息是不是“作品”？能否对其复制或转发？如果认定上网的信息是“作品”，那对这些“作品”的浏览、上载、下载、传输是否受著作权保护？网民将自己个人意见、作品上载到网上，网络服务商应负怎样的审查责任和义务？一旦发生侵权，网络服务商是否要承担连带责任？网络上的合理使用如何把握？某家图书馆欲将馆藏图书上网供读者浏览，是侵权还是合理使用？诸如此类问题，都没有很好的进行回答。
俗话说，没有规矩，无以成方园。正因为法律的滞后性，才使得网络这个虚拟社会呈现出一种无序的状态，这就为各种各样的网络侵权者提供了机会和借口。于是一些人以为在互联网上找到了可以为所欲为的“自由天堂”，他们不断地打法律的擦边球，钻法律的空子，肆意进行网络侵权。这样随着网络的逐步发展，网络侵权现象也就产生了。因此，尽快为网络立法和修改完善相关法律已迫在眉睫。
（三）受经济利益的驱动，侵权者铤而走险
高额的利润成为网上知识产权犯罪的主要动力。马克思在《资本论》中形容为利润而冒险的资本家时写道：“为了100％的利润，他们敢践踏一切人间法律；为了300％的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”在我国，盗版光盘成本不足5元，以10至20元销售，已有100％至300％的利润。犯罪人就是利用知识产权产品的公共性特点，“搭便车”以获取市场利益，尤其网络这个无国界的大市场，其市场分额有时是难以估量的。所以犯罪人常常在网络上结成团伙，进行分工合作，以至于对这类犯罪的侦破带来困难。[2]
(四)法律意识的淡薄以及价值取向的偏差
尽管我国正在努力建设一个法治国家，但由于历史和现实的多种原因，人们的法律意识和观念还比较淡薄。的确，有些网络侵权者他既不为名，也不为利，只为玩玩，以显示自己的才气和能耐，法律在他们眼里不再是那么神秘和威严。那些实施了网络侵权犯罪的人，不但没有负罪感，而且还津津乐道地吹嘘自己的技术成就。他们认为只有在网络实施了别人做不到的事，自己的价值才得到了体现，从来不考虑其行为是否损害了他人的合法权益，是否违反了法律。
与此同时，互联网的出现遮挡了人们在虚拟世界的道德评价，人们意识深处的价值取向出现了某些偏差。比如，一般来说，人们对偷窃钱包和商店的贼是深恶痛绝的，但对网上盗窃知识产权的行为却没有那样的切肤之痛。据美国法院对陪审团的一次民意调查显示，有近一半的人赞成网络上可以免费使用有版权的作品，如音乐、小说等，有近五分之一的人认为网上商业性使用有版权的作品也不应收费。[3]所以，对网上侵犯知识产权等行为，公众的感觉没有像盗窃实物那么强烈，媒体流露出的对技术的赞赏要超出对犯罪的鞭挞，这极易产生误导作用。为此，我们应转变价值观念，无论去商店偷窃，还是在网络上偷窃，其实都是道德和法律所不容许的犯罪。
二“谁能动我的奶酪”：网络侵权的对策分析
网络侵权给社会已经造成了巨大的危害，保护权利人和制止侵权者的呼声愈来愈高，这已引起了世界各国的重视。他们纷纷从立法、司法、行政等全方位地寻求应对措施，准备掀起一场轰轰烈烈的网上反盗版、反假冒、反侵权运动。为此，研究预防、制止网络侵权的对策尤其显得紧迫和必要。从目前情况来看，可从如下方面去考虑：
（一）强化网络技术措施
所谓技术措施，就是权利人以技术手段主动采取措施，保护和管理自己的权利，防止他人的侵权行为。俗话说，魔高一尺，道高一丈。运用技术的方法是权利人面对纷繁复杂的网络侵权，所采用的比较好的自力救济措施，这一措施更能够体现权利人维护自己权利的主动性。解铃还须系铃人，网络上发生的诸多侵权问题，很多是新技术发展带来的必然结果，因此也必须以技术的手段加以解决。技术控制手段的提高对有效制止网络侵权有举足轻重的影响。因为，网络既能因“科技”与不法商家结合而生流弊，也能依靠科技和制度而纯洁。
以版权保护为例，这些技术措施目前主要有：（1）电子水印、数字签名或数字指纹技术，这种技术通过在数字化作品中加入无形的数字标志以识别作品及版权人，鉴定作品的真伪。（2）反复制设备，即阻止复制作品的设备，在它的支持下系统可以阻止用户进行某些被限制的行为。其中最具代表性的就是SCMS系统（serial copy management systems）。（3）控制进入受保护作品的技术保护措施，这种措施包括要求登记、加密、密码系统或定置盒和数字信封等。（4）追踪系统，即确保数字化作品始终处在版权人控制之下，并且只有在版权人授权后方可使用的软件。（5）标准系统，即按地区划分，设定不同的标准以避免对版权作品的侵权行为。（6）电子版权管理系统，即ECMS系统，可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用对价。[4]
值得注意的是，采取技术措施确实有利于制止网络侵权，但技术措施一方面不是万能的，另一方面如果对它不进行法律保护，对擅自解密或规避技术措施的行为不加以禁止和惩罚，那么权利人的权利也无法得到切实保障。美国和欧盟等国家、地区都已经或正在建立有关技术措施的保护制度。我国尚未规定对版权人技术措施的法律保护，对于那些专门从事解密、提供解密装置或破坏其他技术措施的行为也无法直接予以制止，在实践中通常只能追究盗版者的侵权责任。是否对破坏技术行为加以法律制裁，已引起了人们的关注。
（二）制定和完善相关法律制度
有人以“网上没人知道你是一条狗”来形容虚拟世界的“自由”。然而，网络空间虽然是虚拟的，但在网络上发生的行为是实在的，只是人们行为方式的改变。网络空间是物理空间的延伸和发展，它所体现的标准仍然是现实社会的标准。只不过这些标准随着网络数字化技术的发展而作些调整而已。因此网上的“自由”并不意味着你随便举起拳头可以砸别人。选择互联网的人们，也不是生活在现代社会之外，网络侵权同样要受到制裁和处罚。
为防网络侵权，一方面需要在全球对网络世界进行统一立法，另一方面需要各国政府对本国的网络进行立法。有人提出，未来必将建立一个不依赖于国家权利而存在的独立的法律体系，即网络空间法，并有独立的立法机构和司法机构。网络的国际统一立法管理固然有其必要性，但它终究只能解决一些基本问题，而对网络日常运营中的许多纠纷无法一一作出解决的，因此还需要更多的各国网络立法和法律完善。
我国2001年10月审议并通过的新著作权法就是针对网络时代进行的一次重大调适，它有利于网络环境下的知识产权保护。诸如扩大了著作权人保护的客体；增加了著作权人的权利；调整了邻接权所有者的权利；缩小了“合理使用”的范围；增加了司法机关采取临时措施的规定；增加了侵权的法定赔偿和侵权人举证责任的规定等。所有这些使我国著作权人的利益得到了更好的保护。
总之，制定、调整和完善相关法律法规对制止网络侵权无疑是非常重要的，这样一方面可以使网上的行为有法可依，另一方面一旦发生网络侵权，权利人也可以举起法律的神圣武器向侵权者讨回应有的公道和权利。不过，值得注意的是，在加强立法和完善法律法规的同时，加大司法处理的力度，加强行政措施也是不可缺少的。在美国、欧盟等发达国家，他们正在把工作的重心从立法转向建立有效的法律实施机制上来。对我国来说，目前最迫切要解决的是司法管辖的问题。至于加强行政措施，即指国家行政机关应加紧制定相关规定，动员各级政府、各部门力量，积极引导网络事业的有序健康发展。信息网络的发展离不开科学的行政监管，高水平的管理不仅能大大推动信息网络的健康发展，而且能有效的控制网络侵权的发生，这已成为信息网络界人士共同的认识。
（三）严格网络自律
技术措施和法律措施对制止网络侵权来说，无疑是很重要的对策。然而，在建立健全信息网络技术和法律法规的基础上，民间管理、行业自律、道德制约以及自我教育等也是不可忽视的。在网络这个互动、多元、信息容量大的数字化模拟世界里，倘若单纯依靠高科技的介入或法律的强制力，要完全制止网络侵权恐怕会有所不能。网络法制和网络道德应是促进和保障网络世界健康发展的两大重要手段。
一般说来，加强网络道德，可以从他律和自律两方面着手。他律在一定的历史时期，是可以产生立竿见影的效果的，可以使侵权行为在法律规范的调节下好转。然而，我们应该看到，他律在网络道德建设中的局限性是显而易见的，他律所能达到的最高境界，是道德主体形成一种道德义务，使其因畏惧道德舆论的谴责或法律的制裁而遵循道德规范。马克思主义伦理学认为，道德规范的他律性如果不转换为道德主体自己的自律，那么对道德主体是无道德意义可言的。只有当外在的约束力转换为道德主体的内在约束，即道德主体的意志约束，才能从根本上提高道德水准。加强自律所能达到的最高境界，是形成道德良心，在道德主体的内心深处，以自律准则积淀下来的一种道德自制能力，在内心形成一个“道德法庭”，使主体在遵循道德中产生一种道德崇高感，一旦违背道德，就产生难以自拔的痛苦，并对自己的不道德行为进行真切的忏悔。
因此，严格网络自律，对制止网络侵权行为来说，不愧为一计良策。不仅如此，网络自律还有其独特的优点：一方面它可以实现更为有效的管理。因为从规则制定来看，制定网络自律新规则时，可即时公布在电子社区，无需制订者当面讨论。从实施规则来看，通过信息技术可及时发现问题作适时调整，以便使规则更适用。对违规者的调查取证和制裁也比较方便。另一方面网络自律体现了网络专业化的特点。同时它使得规则的执行更加容易。不论行为人的地理位置在那里，自律规则可以通过将行为人拒绝在网络之外或实行经济上的扣押来达到执行的目的。另外，网络自律促进了人们以网络规则的自觉遵守。专业化的规则相对于传统规则而言，会产生更合理的结果。
网络自律大体包括三个层面：一是网络建设、运营和维修方面的自律，即国际组织或民间团体在进行网络建设、运营和维护方面应遵守的自律规则；二是网络社会或文化的自律，即网上的新闻组、聊天室或网上社区的行为规范；三是行业或商业的自律，即从业者本着促进互联网发展、为消费者服务的原则，通过友好协商，对各项网络活动的一般准则，包括著作权、电子商务、隐私权、网上有害内容的管理等方面达成共识，制定自律公约，由业界自发行遵守与自我约束，共同达成维护公共利益及消费者权益。
据悉，无论是发达国家还是发展中国家，在规范与管理信息网络方面，都很注重发挥民间组织的作用，尤其是行业自律的作用。2001年12月，我国互联网协会召开常务理事会会议，讨论并通过了《中国互联网行业自律公约》，公约全面贯穿了江泽民总书记对信息网络化提出的“积极发展，加强管理，趋利避害，为我所用”的指导思想，分别对互联网运行服务、运用服务、信息服务、网络产品的开发、生产以及其他与互联网有关的科研、教育、服务等领域的从业者的行业自律事项作了明确规定。
总之，伴随网络的发展，出现一些网络侵权现象是不可避免的，其中的侵权形式和产生的原因也是复杂多样的。如何预防、减少和制止网络侵权，可谓仁者见仁，智者见智。不过，任何单一的对策和孤立的方法都是无济于事的，网络侵权需要全社会引起高度的重视；制止网络侵权不是某个国家的问题，而是国际社会共同的目标；打击网络侵权犯罪，也不仅仅是法律制度的任务，而是社会各项制度综合治理的对象。因为现实社会是复杂的，而虚拟的网络世界就更为复杂多变了。尽管如此，可以预见，随着信息网络的法制环境、政策环境、竞争环境、创业投资环境、基础环境等方面的改善，随着网络技术本身的发展，我国的信息网络事业一定会健康而高速地发展下去，更好地为社会主义物质文明和精神文明建设服务，网络未来不是梦。
【本文曾在《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2003年第5期发表】
注释
【1】【2】崔立红 秦野 《网络时代知识产权犯罪问题研究及其对策》《知识产权》 2001年第4期第4、3页
【3】http://www.chinalawinfo.com
【4】参见 《电子知识产权》2000年第4期第38页
Researching Reasons and Counter Measure
TAN Yun- ming
(The Department of Chinese Literature of Nanjing University, Nanjing , 210093)
Abstract : This article begins with the complicated and various encroachments in the network and analyzes the hidden reasons for them . The reasons are the desire for more interests, contradiction between the fast-developing network and the comparatively backward law system. the weakening law consciousness in the public’s mind ,the deviation of in the public’s value orientation and so on . Due to these , great damages are brought on the society . and thus the call from the public to protect their right and punish those encroachers is amounting . this article mainly gives specific measure through strengthening the network technology ,formulating a better law and calling for more self-discipline from the public .
Key Words : encroachments in the network reasons counter measure