有资料表明，信息披露是实践中暴露问题最多的领域之一1。分析其原因，既有制度本身的不完善，也有配套机制的滞后。实践中调查会发现，商业秘密保护常常成为商家向公众隐瞒信息的借口。为什么商家可以一次次成功的规避法律课加的披露义务？
商事信息披露是商事活动中的经营主体，依照法律、法规的规定，向有关政府主管部门、投资者、债权人及社会公众报告、说明、公开和公布其运行概况等信息。其主要任务是：通过真实、准确、完整及时地披露信息，保证每个投资者均等、公平地获取信息而获利免损的机会；对有欺诈、误导和虚假陈述等不法行为予以法律制裁，使受损者得到必要的经济补偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》从实体法的角度将“商业秘密”定义为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
可见商事信息披露和商业秘密保护的客体都是信息，但前者是使信息为人所知；后者是使其不为人知。同样都是围绕信息设计的法律制度，为什么立法取向完全相反？什么样的信息应该披露，什么样的应该作为商业秘密受到保护？实践中产生的混淆如何解决？这正是本文要探讨的问题。
一、信息披露与商业秘密之共性分析
信息披露与商业秘密保护的共性在于它们的客体属性相同，都是信息。无论是要披露的还是要保护的都具有信息的一些共同属性。
1、信息是信息社会的核心
信息是新制度经济学在对古典经济学进行修正时引入的新的变量。它是借助一定的载体，按照相应的规则，对特定主体行为所进行的描述。“1983年，日本经济学家松田米津在其《信息社会》一书中指出：工业发达国家已经进入信息社会；”2“人类社会的发展与进步具体表现为对特定资源的内容以不同的工具形式不断连锁反应的运动过程，其中特定的资源内容可分为物质资源、能量资源和信息资源等三种基本形式。”3在信息社会人们将各种形式的信息经过收集、整理、提炼成可以为自己带来经济利益的资源，这正是人类从物质到能量再到信息资源利用的“信息化”演进过程。而“人类社会的信息化是人类历史演进的必然选择和必然结果。”4这一结论也成为世界各国的共识。
与以往的农业社会和工业社会相比，信息社会最显著的特征是在社会经济和生产发展中起决定作用的不是资本，而是信息。当人们还处于农耕社会时，人们习惯性的地向过去看，然后根据过去的经验春耕夏耘、秋收冬藏。进入工业社会后，人们关注的是现在，现在的厂房、机器、工人和技术。而进入信息社会后，由于结构改革迅速，产品生产周期变短，为了赢得主动，人们不得不经常考虑未来。这种面向未来的新思维模式使信息成为经济运行的核心问题。
2、信息是有价值的。
一方面虽然信息本身具有公共商品的性质。在某种意义上，它们被集体加以消费，具有消费上的非竞争和利益上非排他性特征。但由于披露主体已披露的信息可能被竞争对手无偿使用，给其以后的经营活动带来阻力，这使得信息持有与市场竞争力关系密切。市场参与者都不愿意主动披露信息。这使得信息成为一种稀缺商品，可以作为买卖的对象，而不再是古典经济学所假设的免费财贸。它与“交易成本”密切相关，因为“交易成本在一定程度上与索取有关交易信息的费用相联系。”5也就是说信息的搜寻和获得是有成本的，“信息的高昂代价是交易费用的核心”6。信息的价值在于获取信息后可能增加的积极收益和持有信息不会丧失的消极收益，具体体现在：
（1）信息是进行交易的关键。
现代社会的交易和投资活动已经不再局限于一个地区，交易的对象也不再是大家都熟悉的邻人。因而传统的依靠居住在同一社区的人们之间的了解和感受来做出交易选择的方式显然已经过去。跨越地域甚至国界进行的交易越来越普遍，交易的任何一方不可能在每次交易之前都进行实地考察，此时交易双方都需要获得大量的交易对方的信息来加深彼此了解。如果一个社会的信息显示严重失真，误导和诋毁充斥市场，信息需求者难辨真假，风险和不确定性加大；同时搜寻真实信息的成本必会增加。出于经济人的理性，信息需求者会减少交易活动或退出市场。当大量的市场参与者都如此时，就会出现交易冷清、市场萎缩。因此信息沟通是交易顺利进行的关键环节。
用动态的眼光观察交易与信息的关系，可以发现信息的重要作用：
在交易预备阶段，市场参与者需要了解市场交易状况，来选择交易内容和对象。因此需要市场能够提供充分信息。一方面吸引市场参与者，一方面给他选择交易提供利益、风险预测参考数据，以便其做出理性投资决策。信息的获取可以减少经济活动中的不确定性，因此决策风险也可以随之减少。
在交易中，由于市场的瞬息万变，经营者需要获得充分的市场信息和交易对方的信息，来不断地变更交易方式、内容和对象。美联储主席艾伦·格林斯潘认为：“美国股票市场成功的一个主要原因在于不断提高其流动性”7，并认为市场的高流动性已成为美国作为全世界金融业权威的象征。而市场流动性的关键在于充分信息的提供，可以让经营者不断的根据市场变更投资决策。
以证券业为例。在证券市场上投资者用关于未来事件的信息判断证券现在的价格，由于信息流进市场是连续不断和随机的，所以投资者会连续不断的修改他们的预期，从而使证券价格呈现波动的态势。在这个过程中，投资者将会根据他们获得的信息来预期上市公司的前景，进行投资决策；而他们的投资决策的变化进而导致证券价值的变化，从而对决定整个证券业的运行起着至关重要的作用。
（2）价值的增长通过信息实现。
“在信息社会里产生和发展的知识价值论，最终要取代产生于工业经济初期的劳动价值论。”8而知识价值主要的载体是信息。“自1993年以来，美国工业生产增长的45%是由信息产业带来的。美国信息产业产值已占国内生产总值的1/3。近年来，在全球信息高速公路建设的带动下，在全球GDP中，已有2/3以上产值与信息行业有关。”9这足可以验证信息对于社会价值创造的作用。
3、商事信息披露和商业秘密保护的客体都属于私人信息中的商业信息
信息以是否被某些特定的个体或群体拥有分为私人信息和公共信息。私人信息指的是某些特定人群拥有但另一些人群不拥有的信息，其所有者可能是个体或某个利益群体。私人信息可分为商业信息和非商业信息。商业信息是具有可以为信息拥有者带来经济利益或不利益的信息。非商业信息主要包括与人的人格、身份有关的信息。而公共信息是指应为全社会公众无偿享有的信息。行政信息中除涉及国防利益或一些其他必要的出于对国家安全、经济考虑不能公开的，都应属于公共信息范畴，普通的社会公众都有知情权。例如非典时期的疫情信息应属于公共信息。据此可知商事信息披露和商业秘密保护中的信息都属于私人信息中的商业信息。
二、信息披露与商业秘密保护的个性辨析
1、立法价值取向的背反
信息披露是对商事主体自治权的限制；而商业秘密是对商事主体自治权的保护；后者是前者的例外规则。
信息披露制度的立法价值取向更侧重于倡导诚实信用的商事秩序，保障每个商事主体公平的获得同等信息。它是商事主体的诚信义务，是对法律对其商事自治权的限制。法律通过该制度要实现的价值在于法律不能保证每个投资者都能获利，但是法律必须保证每个投资者可以获得相同的真实信息。
但是多年计划经济的经验教训告诉我们，任何对私权的限制都应有所限度，否则会严重挫伤人们生产、交易的积极性。立法应有一个最根本的价值取向：“政府以对诚信经营活动最小的妨碍，保护公众投资者，”10因此有了商业秘密保护制度。
商业秘密保护制度是在合理的范围内免除经营者信息披露义务，它是信息披露的例外规则。商业秘密保护关注点在于通过尊重商事主体的经营自治权，刺激他们利己心，激发创造力，创造更高的生产力，实现经济效益，追求效率的实现。而信息披露侧重于公平，保护社会弱势群体。因而某一信息在何时应作为商业秘密的保护对象，何时作为信息披露的对象取决于此时的制度设计在公平和效率的取舍。
2、信息的价值体现方式不同：商事信息披露中的信息价值的体现方式在于共享，因公开而给公众带来利益；而商业秘密是“不披露则无价，一旦披露也无价”11。
《美国反不正当竞争法重述》第39条将商业秘密定义为：“商业秘密是指任何可以用于商业或其他企事业经营，有价值保密的，并足以给他人带来现实或潜在经济利益的信息。”在传统英国法律中没有“商业秘密”（tradesecret）的概念，使用的是“保密信息”（confidentialinformation）的概念。1990年的《日本不正当竞争防止法》对商业秘密定义和我国反不正当竞争法的定义相同，即将商业秘密分为技术信息和经营信息。通过对商业秘密立法的比较考察，我们发现各国对商业秘密实质的解释都定位在信息范畴中。商业秘密的经济价值是以信息的保密为要件的。因而有学者对此作了很精辟的归纳“不披露则无价（指它可能是‘无价之宝’，即价值可以评的无限高）；一旦披露也无价（指它可能变得一文不值了）”12。
3、范围不同。
信息披露中的信息是指所有商事活动中出现的信息，而商业秘密信息仅是其中的一小部分。它主要包括鼓励创新、保护智力成果观念下的技术信息和尊重商事主体人格自立观念下的经营信息。技术信息必须具有创新性，那些不是脑力劳动成果，不具有创新性的信息，则不作为商业秘密进行保护。而经营信息是指与主体自身联系比较紧密、具有商业价值并且主体主观上不愿被披露的信息。它又分为具有经济实用价值的和不具有经济实用价值的信息。前者如某公司长期推行的员工内部管理的成功诀窍；后者如甲商家与其他商家签订的交易合同书。这一信息即使被另一商家拿走，其中内容也不一定适用该商家与他人的合同交易，但是如果这一合同书被公布，那么甲商家与他人进行交易的内幕会被泄露，有关价格条件等合同内容被第三人知悉后，可能会影响甲商家将来与第三人进行交易时的谈判地位及其在合同中的竞争优势，从而损害其利益。显然经营信息的范围常常会和信息披露混同，如证券业中要求上市公司对于该公司的重大人事变更的信息应进行披露，而这些信息也属于商业秘密中具有人格属性的经营信息。因而我们需要用其它标准作进一步的区分。
4、对所体现的利益是否有正当性要求不同。
信息披露中的信息对于信息本身所体现的利益正当与否在所不问，注重的是信息对披露对象的价值性。而要想获得保护的商业秘密必须有正当的利益，即正当的财产利益和正当的商事人格利益。比如环境污染、逃税、违反反不正当竞争法等有违商业道德和公序良俗的信息，对于这些秘密信息，尽管可能具有经济实用性，但都不能成为商业秘密保护的客体，却可能是信息披露的客体。
显然商业秘密信息的排他性和信息披露中信息共享性存在着尖锐矛盾。然而信息披露中必然会遇到与商业秘密保护的混淆，此时区分商业秘密信息与一般的商业信息成为解决冲突的关键。
三、商事信息披露和商业秘密保护混淆的解决对策
上文已详细的分析了两者在信息种类的选择上的不同之处，但又出现了一个更大的难题，即把对商事信息披露的信息和商业秘密信息的区分问题转化成了对公平和效率的取舍问题。我们必须面对的是当一个信息既有必要进行披露同时又是商业秘密保护的客体时，如何做出取舍。法律首先要做的是“利益评价”。
比如在公司对环境影响的信息是否披露的问题上，商事主体的经营自主权是否就优越于社会公众的知情权；保护自然资源的社会利益是否就高于商事主体充分运用其财产权，如开发煤矿的权利。对这一难题的解决，庞德的思想值得借鉴。“庞德本人不愿意受一种僵化呆板的评价规则的束缚。他解决这个问题的方法，是一种实用主义的和经验主义的方法。”13博登海默对此做了进一步论述：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。……为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定历史偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益”。14此时法律应充分发挥它的调整功能，通过立法建立一个利益平衡机制，寻求商事主体和社会公益之间的利益平衡，可在以下几方面做有益的尝试：
（1）通过明确、具体的法律规定，划清商业秘密信息和信息披露的界限。立法技术应避免概括、含糊的规定。可采取列举方式，直接罗列出各自的信息范围，并给出两者冲突时的效力等级标准。但是由于法的滞后性和对现实的不可穷尽的局限性，再详细的立法仍会出现漏洞，因此我们还必须面临因此引起的诉讼和利益权衡，此时立法中的弹性条框和法官的自由裁量权又是必需的。
（2）建立商业秘密的保护机制，使其可抵御不适当信息披露的非法侵害。当信息披露不适当时，通过评估机制对商业秘密的损害赔偿额进行评估，然后通过侵权诉讼保障其权益获得救济。
（3）当商业秘密的保护会有害于社会整体利益时，通过立法设计进行利益平衡，对商事主体的这一权利做出适当的限制。这里的权利限制应以短期性、具有针对性为宜。
（4）在司法过程中，可借鉴衡平法的方法，“在一起按照衡平法进行调整的诉讼案中，法院可以发布一项有条件的裁决，要求原告以某种形式公平对待被告，并以此作为其获得他所要求的赔偿的前提条件”。15注释：1周芬棉：《保护投资者合法权益是证券法的核心——访证券法专题中方主席桂敏杰》，载于：，2宋长军：《日本信息公开法的制定及特点》，载《外国法译评》2000（1），58页。3蒋坡：《国际信息政策比较研究》，1页，北京，法律出版社，2001。4蒋坡：《国际信息政策比较研究》，1页，北京，法律出版社，2001。5（冰）思拉恩·埃格特森（ThrainnEggertsson）著：《新制度经济学》，吴经邦等译，译者前言，北京，商务印书馆，1996。6道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济成就》(DouglassC.North)著；刘瑞华译，37页，上海，三联书店，1994。7参见艾伦·格林斯潘2000年4月13日在美国国会听证会上的证词：《美国资本市场的演变》，载《国际金融研究》，76-77页，2000年（5）。8宋长军：《日本信息公开法的制定及特点》，同前，58页。9宋长军：《日本信息公开法的制定及特点》，同前，58页。10杨志华著：《证券法律制度研究》，65页，北京，中国政法大学出版社，1995。11郑成思主编：《知识产权价值评估中的法律问题》，25页，北京，法律出版社，1999。12郑成思主编：《知识产权价值评估中的法律问题》，25页，北京，法律出版社，1999。13（美）E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，399页，北京，中国政法大学出版社，1999。14（美）E·博登海默著，《法理学法律哲学与法律方法》， 400页。15 （美）E·博登海默著，《法理学法律哲学与法律方法》，401页。作者单位：西北政法学院法学二系教师北京铁路运输法院来源：中国法院网