公安大学博士论文开题报告
一、选题的目的与意义
(一)课题来源及依据
我的导师杨永川教授从计算机物证专业学科发展的角度详细分析了计算机物证研究的若干问题,结合当前电子证据应用的现状,认为当前电子证据应用领域的重要问题是电子证据的取证和评估,如何构建电子证据取证和评估的体系尚需深入研究。
针对这个问题,本人进行了认真思考,并对国内外相关资料加以收集,研究分析。在做完基础性工作后,本人认为“电子证据取证及评估体系研究”所涉及问题很多,难度很大,但该选题具有重要的理论意义和实践价值。经导师的悉心指导和帮助,本人对“电子证据取证及评估体系研究” 研究框架和思路已基本清楚,对论文所要研究的重点和难点已基本掌握,可以进行论文的写作。
本研究的必要性:
1、信息技术的快速发展,社会信息化程度加速发展,电子政务、电子商务等开始普及。由此而来的一些社会问题也和电子信息联系在一起,解决纠纷和争议时电子证据的处理逐渐成为诉讼焦点。
2、电子证据的运用不仅是一个法律问题也是一个计算机技术问题,属于综合交叉学科,如何把两者有效结合还缺乏进一步研究,没有电子证据运用的专门理论和方法。具体体现在计算机取证技术领域对电子证据的研究仅限于纯技术层面,法学领域对电子证据的技术特性不够了解,尚存在认知误区。
3、目前电子证据的取证流程还基本上使用传统的取证流程,由于电子证据和传统的证据存在很大差异,因此非常需要一个合理合法的流程确保电子证据固定过程中的有效性。
4、现阶段,我国证据学界倡导中国建立完善证据制度,如何科学对待处理电子证据还需要对电子证据特性进行深入研究。
本项研究的可行性依据:
1)法律上,传统证据运用证据原理已有成熟的理论体系。
2)技术上,电子信息技术的发展有其专门的规律和方法。
3)在法律与电子科学技术的结合上,可以借鉴刑事科学技术在法律实践中的应用理论和研究方法。
(二)研究目的
1.从电子证据取证的角度,研究在诉讼证据运用中取证的一般规律,创建符合电子证据特点的取证体系。
2.研究电子证据的评估体系,以及如何解决诉讼中电子证据的可靠性和真实性鉴别问题。创建电子证据证明力的评估体系。
(三)理论及实践意义
理论意义:
1、创建电子证据取证及评估信息技术体系,实现电子证据的证据价值,促进法学界对电子证据的科学评价与认知。
2、探索电子证据运用的规律,发展刑事科学技术的新领域。
实践意义:
1、符合法律规范的取证流程是保证电子证据有效性的首要因素。尝试制定一套合理的取证流程,并利用计算机技术确保取证系统本身的安全性,证据的关联性,证据的完整性,证据的可认证性,证据的合法性,证据的抗破损性。
2、增强侦查机关取得、保全、运用电子证据的先进科学意识;提高审判机关对电子证据的认识能力、识别能力,使其依据所创建的电子证据证明力评估体系判定电子证据的有效证明力;规范电子证据的专门鉴定机构对电子证据的分析鉴别、鉴定勘验;
3、在电子政务、电子商务等领域倡导人们对数字证据的取证意识、保全意识。
二、文献综述
电子证据技术作为物证技术专业的一个研究方向,是信息科学与法学相结合的一门综合应用技术。信息技术、互联网的飞速发展和普及,使得计算机和网络已经影响到人们生活、工作的方方面面。把其作为犯罪工具,已成为目前高科技犯罪的一种新动态。侦破这些案件中遇到的计算机取证也称计算机法医学,是指把计算机看作犯罪现场,运用先进的辨析技术,对电脑犯罪行为进行法医式的解剖,搜寻确认罪犯及其犯罪证据,并据此提起诉讼。它作为计算机领域和法学领域的一门交叉科学正逐渐成为人们研究与关注的焦点。
(一)电子证据概念
国内的概念
电子证据的名称在英文中有十多种,“computer evidence”、“digital evidence”、“electrionic evidence”等,在中文文献中一般称为“计算机证据”、“数字证据”。
我国学者关于电子证据的定义有很多,其中有代表性有如下几种:
1)所谓数字证据,是指在计算机或计算机网络工作中的过程中形成的,以数字技术为基础的,能够反映计算机工作状态、网络活动以及具体思想内容等事实的各类电子数据或电子信息,如电磁或光电转换程序、数据编码与数据交换方式、命令与编程、被命名为病毒的破坏性程序、文字与图象处理结果、数字音响与影像等等。i
2)以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。ii
3)借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据。iii
国外的概念:
《加拿大统一电子证据法案》(Uniform Electronic Evidence Act )电子记录,是指被计算机或者其他类似设备记录或保存在介质上的,可以被人或者计算机及其他类似设备识别的记录,包括显示、打印输出及其他类型的数据iv
《昆士兰法院与电子记录证据》报告中对电子记录的界定,是指“以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件文件、网络交易文件、激光唱盘、光盘只读存储器、录音磁带、录像磁带、磁存储器、数字化视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像(无论是动态的还是静态的、无论是图形还是画报)或者声音”v 。
从概念覆盖的范围上,目前还是倾向于把电子证据的范围划大一些,不仅仅限于计算机机证据,也不仅限于模拟数据。“应该从信息技术(包括电子技术、磁技术及类似技术)的角度全面考虑司法实践中的各种电子证据,一揽子地提出解决方案。”vi
(二)电子证据的法律属性
电子证据技术研究的目的是,运用信息技术来解决法律中电子证据的相关问题,这必须从电子证据的基本属性开始。诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法,是规范诉讼法审理诉讼程序的法律规范的总和,即有关诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定。由于诉讼本身的复杂性及证据在诉讼中的重要位置,需要对证据的运用进行专门的研究,这就是证据学的任务,研究证据的基本属性,依据证据学理论制定证明标准。
首先从电子证据的证据属性来看电子数据的法律本质,以及对电子证据取证及评估中把握问题处理的尺度。
1.证据的基本属性
证据是指能够证明未知情况的已知事实,在立法和司法实践中,证据问题是诉讼中的一个核心问题,诉讼证据是指:“能够证明争议案情的事实与表现其内容的法定形式的统一”vii。诉讼证据基本属性:一、从证据所反映的内容方面看,证据是客观存在的事实; 二、 从证明关系看,证据是证明案件事实的凭据,是用来认定案情的手段;三、从表现形式看,证据必须符合法律规定的表现形式,诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。
证据的客观性,指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程,而遗留下来的,不以人们的主观意志为转移而存在的事实。其根据,一:由于案件本身的客观性决定的,任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的,只要有行为的发生,就必然要留下各种痕迹和影像,即使行为诡秘,甚至毁灭证据,也还会留下毁灭证据的各种痕迹和影像。二:辩证唯物主义哲学观告诉我们,对证据的认识,同对任何事物的认识一样,必须坚持物质存在第一、认识第二的基本路线和方法,按照这一基本理论的要求,从证据的来源考察,其客观性是必然存在的。没有客观存在为依据的任何一种陈述,是理所当然的谎言,不能作为定案的证据使用,从这种意义上讲,客观性就是审查判断证据的一条基本标准。viii在刑事诉讼中,“客观性是刑事证据的首要属性和最本质的特征”,“所有刑事证据,都是伴随者刑事案件的发生而出现的事物、痕迹、或反映现象”。ix
证据的关联性,指证据必须同案件事实存在某种联系,并因此对证明案情有实际意义。证据对于案件事实有无证明力,以及证明力之大小,取决于证据与案件事实有无联系,以及联系的紧密、强弱程度。证据的关联性根据,一:是由于证据是伴随着刑事案件的发生过程形成的.所以.它和案件事实之间应当具有必然的客观联系。正如作案的工具,在作案后必然要遗留下与工具相吻合的痕迹一样,这是伴随着案件的发生必然要形成的后果,行为的工具和痕迹,就是本案的重要物证。二:按照辩证唯物主义的世界观和方法论来认识证据关联性,就是在世界上的万事万物,因果系是普遍的。“自然界和社会中的一切现象,不管如何错综复杂,千奇百,它们之间都有着严格的不依人的主观意志为转移的因果联系。客观世界任何现象都有产生的原因,任何原因也都必然产生一定的后果。即使有些现象的原因暂时还没有被人们发现,这并不是说这些现象的出现是没有原因。事实上出现这些现象的原因是客观存在的,只是我们现在还没有认识而已。随着科学技术的发展和人们认识能力的提高,总有一天是会被人们所发的”x
证据的合法性要求体现在两个不同的层次上。第一是证据方法的合法性,第二是证据程序的合法性。法律对证据方法通常只作种类的限制,并不对具体的事物究竟应当如何归类加以严格的约束,部分国家的证据立法甚至不对证据方法进行明确的规定,这就使得证据的合法性原则成了一个富于弹性的概念。证据方法的合法性要求与必要的诉讼程序紧密相关,证据的实际功能只有通过一定的程序规则才能得到全面的体现。序合法性,一般系指证据收集、运用过程中的正当性、伦理性与合理性。特别是证据收集与证据调用程序,法律必须对整个过程中可以使用的方法提出更为严格的要求,对不允许使用的手段加以更为明确的禁止,以有效地防止为了获得证据而不择手段、为获得证据而侵犯人的基本权利的弊端。xi
2.电子证据的基本属性
证据特征一般认为包括客观性、关联性和合法性。电子证据的客观性问题如何体现?
1.由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性,是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员,由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验,而且拥有查明电子证据是否属实的机会,故而他们通常是适格的证人,他们作出的具结具有充分的佐证作用,可以用以证明电子证据的客观性。当然,也不是所有的计算机技术人员都是适格证人,他们应当接受资格审查,并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改,然而由于网络的虚拟性,要识别电子数据是否被修改过,需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中,掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据,而且能够处理各种技术争议,然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度,应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情,所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如,加拿大《统一电子证据法》第4条就规定,一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定,则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录,因而具有客观性;该法第5条规定,当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态,或者即便不处于正常运行状态,但这并不影响电子记录的完整性时,则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴,如果检察官或法官在审查证据时,有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态,则可以推定相关的电子证据具有客观性。xii
电子证据客观性的考查存在的问题是,一般要从旁证补强的角度来进行,很难进行直接认定,具体的方式是操作人员专家认定和根据系统的可要行来认证。删除证据的恢复技术、日志的记录、电子设备内可能保留有哪些信息,则是需要研究的问题。
电子证据的合法性,证据的合法性也叫证据的许可性,可采性。证据是查明案件事实的根据,所以证据本身必须真实可靠。合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定。即运用证据的主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性,是证据客观性和相关性的重要保证,这是证据具有法律效力的重要条件。
关于非法证据可采性,世界各国的做法也不一致,例如英美法系各国,特别是美国严禁采用非法证据作为定案的根据,《美国宪法修正案》第4条规定,采用非法搜查、扣押得来的证据,不允许采纳。大陆法系一些国家,一方面立法规定禁止采信非法证据,另一方面规定,在有必要采信时,必须经过合法的转化,把非法证据转化为合法证据之后,方可采用。同时,对非法收集证据的侦查人员,还要根据违法程度依法处理。证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题,更关系到证据的证明力,即证据的证明作用和价值,它是证据的客观性和关联性的法律保障。xiii
在刑事案件中涉及的电子证据的搜查扣押必须按照法定方式进行,同时还必须符合电子技术性要求,例如,应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据,在扣押计算机硬件时,在移动硬件之前,应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来,在提取电子证据时,应尽量避免直接使用原机器上的操作系统,以免陷入犯罪分子所设置的陷阱,激发特定程序将犯罪证据销毁,等等。
搜查、扣押违反上述规定的,应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形,则应当将所获得的电子证据予以排除:搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。对于电子证据在刑事案件中,多是通过现场勘查搜查的方式获取的,在民事诉讼中则可能有需要自己取证,当事人自行提供,书证具有重要地位。民事诉讼的证据民事合同、协议书、帐薄、发票等。
综上所述,电子证据作为诉讼证据,根本的特征是由客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容,合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据真实性和相关性的法律保证。
3.证据规则
证据规则是英美证据法的主要渊源,其根本任务在于体现证据的一般政策,对证据的容许性加以严格的限制。英美法的证据规则直接针对证据能力,以帮助陪审团避免先人为主的印象、免受社会舆论的影响、提供证据运用能力。与英美法相反,大陆证据法一般不对证据能力加以限定,凡是能够当作证据使用的事实,逻辑上都具有证据能力。但是,第二次世界大战结束后,德国的证据法理论开始重视证据能力的研究,提出了“程序禁止”和“证据禁止”等一系列基本原则,对欧洲大陆法国家的证据理论和证据立法产生了重要的影响。在当代英美法体系中,证据规则既以成文法典的形式存在,又大量附属于判例,形成了错综复杂的局面,而大陆法的证据规则相对比较简要,大都采取诉讼法条款的存在形式。xv
中国没有制定专门的刑事证据法,诉讼中证据的运用主要依据刑事诉讼法关于证据的原则规定和最高人民法院的司法解释,证据方法则具有明确的法定性。但是,最高人民法院颁布的有关刑事诉讼证据的运用规则比较粗略,而通过司法解释的方式颁布的一系列规则尚无绝对的权威性,因而在刑事诉讼中运用证据尚处于较不规范的状态。在民事诉讼领域内,虽然民事诉讼法针对证据作出了相应的规定,但最高人民法院颁布的 《 关于民事诉讼证据若干规定 》 则是指导民事诉讼证据运用的主要依据,这一规定较之刑事诉讼证据的相应解释,显得更为系统、更为详尽,并且在一定的程度上体现出兼容并蓄的原则。从法律上分析,现行证据制度确认的一般原则,如证据分类标准、证据查证程序等等,在刑事诉讼与民事诉讼中并不存在明显的区别。
(一)中国刑事证据制度的基本特征基于刑事诉讼的特殊结构,中国的现行刑事证据制度大致具有以下重要特征:
第一,证据方法具有明确的法定性。按照刑事诉讼法的规定,所有能够证明案件真实情况的事实都是证据,凡是了解案件真实情况的人都是证人。这是法律对刑事证据作出的整体上的定义。但同时,刑事诉讼法又明确规定了七种具体的证据方法,认为任何客观事实只有符合证据方法的法定形式要件时才能具备证据资格
第二,证据必须经过查证才能产生证据力。法律要求刑事诉讼必须严格贯彻“重调查研究,不轻信口供”的原则。刑事诉讼法同时又规定,证据材料只有经过查证属实才能作为定案的依据。也就是说,法律一方面对证据的运用提出了必须查证的要求,另一方面又对证据的查证提出了具体方法的限制与指导,法院可以采取勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结等方法对证据进行调查核实。
第三,证据收集程序比较明确。刑事诉讼法明确规定了各个诉讼阶段中证据收集与调用的权限,并且明确规定收集证据必须依照法定程序,禁止刑讯逼供,禁止使用威胁、引诱或欺骗的方式收集证据,应当为所有了解案件情况的公民提供客观、充分证据的条件,司法机关必须同时收集有罪或无罪、罪重或罪轻的证据。
第四,积极依照职权介入证据调查。刑事诉讼法规定,法院、检察院和公安机关都具有向单位或个人收集、调取证据的权力,有关单位或个人具有如实提供证据的义务。法院在正式审判前或审判过程中都可以主动依照职权收集或调取证据,也可以按照当事人的申请依照职权收集证据。法律同时规定,任何单位或个人都有义务按照检察院或公安机关的要求交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证或视听资料。侦查机关可以依照职权直接扣押物证和书证;可以讯问被告人并且制作讯问笔录;可以询问证人或通知证人到侦查机关提供证言;可以直接指派、聘请专门人员进行鉴定;可以通知邮电部门将有关犯罪嫌疑人的邮件、电报检交扣押,冻结犯罪嫌疑人的存款或汇款。
第五,没有明确的证据展示制度。 1996 年修订的刑事诉讼法提出了采纳对抗式诉讼程序的框架要求,但没有设立相应的证据展示制度。这一特征决定了被告人难以预先获得必要的证据信息,难以全面把握检察官的攻击要点,反映出刑事诉讼中明显的证据资源失衡。解决这一问题的关键在于设立必要的证据展示制度,以平衡诉讼双方的证据攻防能力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》设立了当事人证据交换制度,这一制度意味着证据展示原则在民事诉讼中已被全面接受。
第六,允许补充侦查和提出新的证据。刑事诉讼法规定,在审判过程中检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,或者需要通知新的证人到庭作证、调取新的物证,或者需要重新进行鉴定或勘验时,可以要求法院延期审理。
第七,无明确的传闻法则和供述任意规则。刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述以及被告人的供述与辩解等多种供述性证据都规定为证据方法,但对于考察供述证据真实性与合法性所必须具备的传闻法则、供述任意规则却无明文的规定。
(三)电子证据特点
电子证据与传统证据有很大的区别,研究电子证据的学者对电子证据特点的技术特征总结是:
1、电子证据是数字化电磁记录,其存在依赖于一点电磁介质。电子数据的存在必须附着于一定的电磁介质,如磁盘、磁带、光盘等。电磁介质的特点和现代信息技术的发展一定程度上决定了电子数据的特性,如先进的存储设备可以存储巨量的电子数据,电子数据可以有图、文、声、像等多媒体形式,电子数据的复制性与原件完全相同、复制成本可以较低、容易被删改等。
2、电子证据的传输与存储介质的存在环境有关。电子数据的承载介质不同,传输速度有很大差别。如果承载介质是独立的存储设备,如光盘、磁盘、硬盘,电子数据的传送速度就是这些存储设备的传送速度;如果承载介质处于联网计算机系统中,那么电子数据的传输速度理论上可以达到电磁波的传输速度,即能以光速在互联网覆盖全球的网络空间迅速地传递,电子证据即使被放置于世界各地,也不会影响其正常使用,例如,犯罪人把儿童色情图象存放在不同国家的网络服务器中,却丝毫不影响其兜售色情图片的活动。
3、电子证据的功效具有多样性。电子证据记录着一定的信息,这些信息在不同应用环境中有不同的效果。有的电子证据能为人们提供一定内容的知识或者情报,这种电子证据被称为狭义上的电子证据;有的电子证据是数字化自动处理设备的控制信息,能指令电子设备进行一定的操作,这类电子数据被称为计算机程序。犯罪案件中的电子证据也有类似分类,有的电子证据是计算机病毒或其他破坏性计算机程序;有的电子证据是淫秽信息、恐怖信息等有害信息;有的电子证据是有关犯罪活动的记录。对于这些不同作用的电子证据,在处理措施上不能不有所区别。
4、最后,电子证据需要借助一定信息处理技术和设备才能表现其承载的信息。电子数据是电子存储设备中的记录的符号,人们无法直接感知它所记录的信息,需要通过一定的信息处理技术和设备,把电子数据记录的信息以适合人们感官感知的方式表现出来。xvi
另外在还有很多观点中有电子证据容易删除修改的特点,也有相反的观点:“对于一份传统书证,一旦原件遭到毁损,则再无法复原证据;而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以被轻松地跟踪捕捉到。最新的计算机研究结果表明,电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析认定。从这个意义上来讲电子证据比传统证据更具有稳定性和安全性。因此,我们倾向于后一种看法。”
正是由于电子证据与传统的物证书证等“物”的证据的区别,导致了电子证据在收集及审查方面的特殊困难。
(四)电子证据运用中的问题
1.电子证据收集
在不同的类型的案件中,因举证责任的不同,取证主体而有所不同。由于电子证据的特殊性,而要求特殊的辅助取证人员来完成发现、收集、保全电子证据的工作。我们称之为电子证据的特殊取证主体,主要包括电子技术专家与网络警察等。
电子技术专家可以在下列方面起到帮助作用:
(1)从获取某一电子证据的困难程度和最终的可能结果分析,给出是否提取该电子证据的建议;
(2)制定提取某一电子证据的计划、步骤,以及相应的要领;
(3)协助搜查、扣押计算机硬件,寻找潜在的电子证据,依法定的程序提取,从技术的角度确保证据的真实性和完整性;
(4)恢复被删除的某一电子证据;
(5)协助保管某一电子证据,保证其不遭改动;
(6)作为专家证人出庭作证,介绍收集、保全电子证据的技术过程的可靠性,解决相关技术问题,并接受对方当事人和律师的质询等。
(7)对有关电子证据的专门问题做出鉴定结论。
对于网络犯罪,传统侦查机关往往束手无策,这样便需要一个专门维护网络安全的警察队伍,即网络警察。这种警察掌握流行的网络技术,它们主要任务是:负责搜寻与犯罪有关的电子证据;监控网上犯罪;负责与外地、外国的相应网络侦查机关展开合作;搜集证据、缉查罪犯以及侦破国际犯罪等。在网络化程度很高的美国,出于打击日益猖撅网络犯罪的目的,成立了专门收集网络犯罪证据、反击黑客的组织,如“计算机紧急反应小组(CERT) ”、“高科技犯罪侦查组织(HIPC)”以及“国家基础建设保护中心(NIC)”等。他们的任务就是及时应对网络运行中出现的紧急情况,协助收集隐藏在网络虚拟空间中的证据,网上追踪罪犯,提供有关电子证据效力的法律帮助等。在德国、英国和法国也都成立了网络警察组织,虽然名称并不完全一致,但目的都是为了追查网上各种形式的犯、搜索犯罪证据,维护网络秩序。xviii我国公安机关内部也有网络安全监察部门负责网络及相关案件的侦查,及网络安全管理工作,公安部有专门的公共信息网络安全监察局。
2.电子数据鉴定
电子数据鉴定是司法鉴定的一种,鉴定的对象是有关电子数据材料。司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。司法鉴定就是侦查、起诉、审判等诉讼活动中依法进行的鉴定司法鉴定是科学技术鉴定中一种特殊的类型。
司法鉴定的法律特征有自己的法律特征:
(1)鉴定程序严格遵照诉讼法的规定,鉴定只能在诉讼过程中提起并由承办案件的司法机关决定和指聘。
(2)鉴定对象(或客体)仅限于案件中经过法律确认的某些专门性间题。
(3)鉴定主体必须是具有鉴定人资格的自然人,而不是鉴定组织或业务部门。
(4)鉴定活动的性质属于以科学技术手段核实证据的诉讼活。
(5)鉴定结论是法定的证据之一。xix
但目前,我国的司法鉴定体制有所改革,在2005年的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中对司法鉴定的定义是:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”另外侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。允许法人及其他组织建立鉴定机构,由司法行政机关管理。上海、四川、山西等地也已经有专门的计算机司法鉴定所成立。
我国公安机关内部也设有电子证据鉴定机构,根据《公安机关电子数据鉴定规则本规则》规定,电子数据鉴定的对象是“指以数字化形式存储、处理、传输的数据”。“电子数据鉴定,是指公安机关电子数据鉴定机构的鉴定人按照技术规程,运用专业知识、仪器设备和技术方法,对受理委托鉴定的检材进行检查、验证、鉴别、判定,并出具检验鉴定结论的过程。”
电子证据鉴定需要解决的问题是:
(1) 利用电子证据记载的内容进行同一认定或种属认定。
(2) 对于电子证据真伪及形成过程的鉴定。
(3) 确认电子证据反映的内容。
(4) 对电子证据所反映的信息传递和设备运行情况的鉴定。
3.现场勘查
现场勘查是收集证据和发现线索的一个重要侦查手段,在刑事犯罪现场勘查中,刑事犯罪活动是一个动态过程,是由时间、空间、人、物、事诸要素构成的。刑事犯罪活动是犯罪行为人在一定犯罪动机驱使下,在一定时间内,借助一定的空间条件,侵犯一定的客体(人或物)来完成的。刑事犯罪活动的实施,势必要引起一定的物质环境变化,这种变化,给侦查人员认识犯罪活动的规律和特点提供了条件。因此,在刑事侦查中,确定犯罪现场存在的时间、空间,划定现场范围,对收集证据,正确认识案情,确定侦查方向和范围都具有重要意义xx。在电子证据现场勘查中的时间、空间、人、物、事的要素都与传统案件有很多不同。法。以网络犯罪现场为例,“通常的网络犯罪现场都有以下三个特征、第一,犯罪现场的时间空间跨越性强;第二,犯罪证据易删改;第三,犯罪隐蔽性强。”xxi
网络犯罪分子常常会跨国不同的网络甚至跨过不同国家的网络来实施犯罪,犯罪现场不在限于现实的有限空间。犯罪分子可以编写程序设定在某个时间运行,比如CIH病毒可以设置在每月26日发作,实施犯罪的时间因素不同于传统的犯罪,可以跨度很大。传统现场遗留的证据是具体的物,网络犯罪中的证据是以电子形式存在的数据,比如登录或修改文件的日志,一旦取得系统的控制权可以很容易地删除修改,不易被发现。犯罪分子通过网络连远程登录计算机系统,一般还经过代理服务期跳板多个中间环节,或者运行特定功能的程序实现犯罪目的,很难被人发现。
公安机关网络监察部门对计算机犯罪的现场勘查制定了。将现场勘查分为两种:远程现场勘查和现场勘查两种。电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。现场勘验检查。是指在犯罪现场实施勘验,以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。远程勘验。是指通过网络对远程目标系统实施勘验,以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。
4.电子证据认定方面的问题
“关于认定电子证据的真实性中存在的问题由于电子证据具有易被破坏性,所以如何认定电子证据的真实性成为一大难题。”
“关于认定电子证据的发送方中存在的问题在一些电子商务的侵权诉讼中,往往不知道电子文件的发送者是谁,需要根据电子证据的线索去查找电子文件的发送方,从而确定侵权者。”我国尤其应加强以下法律规定:有关取证主体的立法。由于电子证据的易被破坏性,所以对电子证锯的取证主体有特殊要求,不同主体所取的电子证据的证明力不同,如公证人员所取电子证据的证明力一般大于当事人所取电子证据的证明力。取证程序合法性的规定。应对取证的各个环节加以规范,规定对电子证据的保全及保管的要求,禁止违法取证行为。另外,还应对举证的范围、顺序.质证的方法.认证的标准等加以规定。
5.计算机取证技术研究
1991年,在美国召开的国际计算机专家会议上首次提出了计算机取证(Computer Forensics)这一术语。1993年、1995年、1996年和1997年分别在美国和澳大利亚、新西兰召开了以计算机取证为主题的国际会议。从总体上看,2000年之前的计算机取证研究主要侧重于取证工具的研究,2000年以后,开始了对计算机取证基础理论的研究。毕业于中国科学院软件所的孙波博士认为计算机取证的发展可以分为奠基时期、初步发展时期和理论完善时期三个阶段。他对三个阶段的划分和分析也体现了前期的工具研究和近期的理论研究特点。2001年6月在法国召开的第十三届全球FIRST年会的主题就是入侵系统恢复和分析取证理论,2002年的美国夏威夷FIRST年会提出了计算机取证协议和程序的标准化问题。xxiii
计算机取证的原则,国际计算机证据组织(International Organization on Computer Evidence)提出了以下的原则:
1)所有的取证和处理证据的原则必须被遵守;
2)获取证据时所采用的方法不能改变原始证据;
3)取证人员必须经过专门培训;
4)完整地记录对证据的获取、访问、存储或者传输的过程,并对这些记录妥善保存以便随时查阅;
5)每一位保管电子证据的人应该对他的每一个针对电子证据的行为负责;
6)任何负责获取、访问、存储或传输电子证据的机构有责任遵循这些原则。这些原则在最高层面上概括地规定了计算机取证的原则框架
计算机取证的具体原则是:
1)及时性原则;
2)取证过程合法的原则;
3)多备份的原则;
4)环境安全的原则;
5)严格管理过程的原则。
6.取证模型
对于电子证据在信息处理方法上提出了多种取证模型。最早的取证模型是:基本过程模型(Basic Process Model)这一模型的代表人物是Farmer 和 Venema,他们提出的基本的取证过程是:
– 现场安全保证及隔离(secure and isolate)
– 记录现场信息(record the scene)
– 系统地查找证据(conduct a systematic search for evidence)
– 对证据进行提取和打包(collect and package evidence)
– 保护监督链(maintain chain of custody)
基于此模型,Farmer 和 Venema开发出了基于unix的取证产品:TCT(The Coroner’s Toolkit)。其他的模型有:基本过程模型、事件响应过程模型、法律执行过程模型、过程抽象模型、综合模型、增强模型、基于需求的模型。xxiv
“多维计算机取证模型研究”是较新的一个取证模型,如下图所示:
该模型的包括了取证的准备、物理取证、数字取证、取证的全程监督和证据的呈堂、总结等阶段。当多维模型中的时间和需求收缩为一个点的时候,就是传统的取证模型,因此,该模型的收缩性较好。与传统的取证模型相比有如下特点:
增加了时间约束
由于犯罪手段不断更新和升级,即使同样的取证需求,在不同的时间也会导致采用完全不同的取证策略,因此,该模型增加了时间约束,提出了取证的策略应随时间变化的新观点。
增加了审计过程的全程监督
该模型对取证的过程进行了全程监督并形成了完整的监督数据,可以在法庭出现质疑时,回放取证的过程以便证明取证过程的合法性和公允性。
形成了取证的多维模型框架
该模型是一个多维的取证框架模型,让取证人员从多个角度去完成取证任务,从而可以避免取证过程中的一些失误和不足。
i 陈浩然 著:《证据学原理》,华东理工大学出版社,2002年版,第67页。
ii 何家弘 刘品新 主编:《电子证据法研究》,法律出版社,2002年版,第4页。
iii 皮勇 著:《刑事诉讼中的电子证据研究》,中国人民公安大学出版社,2005年版,第4页。
iv http://www.canada-justice.ca/
v 刘品新 著:《中国电子证据立法研究》,中国人民大学出版社,2005年版,第8页。
vi 刘品新 著:《中国电子证据立法研究》,中国人民大学出版社,2005年版,第8页。
vii 崔敏 张文清 主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第10页。
viii 樊崇义 主编:《证据法学》,法律出版社,2004年版,132页。
ix 崔敏 张文清 主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第39页。
x 《马克思主义哲学》,四川人民出版社,1984年版,第234页。
xi 陈浩然 著:《证据学原理》,华东理工大学出版社,2002年版,第118页。
xii 周成弘:《电子证据的可采性认定——打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题》,http://law-lib.com/
xiii 樊崇义 主编:《证据法学》,法律出版社,2004年版,132页。
xiv 崔敏 张文清 主编:《刑事证据的理论与实践》,1992年版,第1页。
xv 陈浩然 著:《证据学原理》,华东理工大学出版社,2002年版,第277页。
xvi 皮勇 著:《刑事诉讼中的电子证据研究》,中国人民公安大学出版社,2005年版,第5页。
xvii 何家弘 刘品新 主编:《电子证据法研究》,法律出版社,2002年版,第15页。
xviii 何家弘 刘品新 主编:《电子证据法研究》,法律出版社,2002年版,第55页。
xix 邹明理 著:《司法鉴定》,法律出版社,2000年版,第1页
xx 王传道 主编:《刑事侦查学》,中国政法大学出版社,1996年版,第63页。
xxi 张越今 著:《网络安全与计算机犯罪勘查技术学》,清华大学出版社,2003年版第105页。
xxii 王金玲 才书训:《电子商务的法律与规范》,2003年版,第51页
xxiii 丁丽萍 王永吉:《多维计算机取证模型研究》,《计算机安全》,2005 年,第11期,第5页。
xxiv Mark Reith:An Examination of Digital Forensic Models,《International Journal of Digital Evidence》, Fall 2002, Volume 1, Issue 3