出处：《网络传播》   作者：赵福军
 
    互联网在中国走过了十多个春秋，其匿名性、隐蔽性、全球性、管理的非中心性、交互性和实时性、无政府性等特征对互联网管理增大了难度。原来相关立法调研、起草以及实践管理经验总结的不足导致了国家的相关法律制度调整的滞后性。然而网络世界虽然虚拟，但每个虚拟ID的背后却是现实生活中的活生生的人，相关的行为与影响并不虚拟。因此传统社会中的法律、制度、道德也必然要继续对虚拟世界中发生的与现实世界相关的社会关系给予调整与规治。

    2000年9月20日国务院第31次常务会议通过《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》），并于同年10月1日起正式施行，它开启了中国互联网立法的大门，也是中国互联网内容管理的“根本大法”，虽然篇幅仅仅27条，然而意义深远。

   该《办法》的颁布为随后出台的《互联网电子公告服务管理规定》，《互联网文化管理暂行规定》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等网络法规的颁布与实施提供了立法依据与体例参考。然而由于该《办法》颁布于我国互联网发展的早期，立法经验和国外借鉴的不足与缺失，使得《办法》难免存在不足，尤其是经过近五年的司法实践，一些不足与缺点逐渐显现，修改的呼声此起彼伏。

                        提高法律效力等级

   《办法》的效力层级性较低，规定原则过于笼统。法律规范根据制定机关的不同，由上至下效力逐渐递减，在我国，法律规范的效力依宪法、法律、行政法规、地方性法规呈递减趋势。《办法》又是国务院审议颁布的，属于行政法规的范畴，法律效力与威慑力明显低于全国人大制定的宪法与法律。

    再加上当时互联网法律问题还不明显，立法经验不够丰富，使得《办法》中大多的条文都处于原则性阶段，没有具体的细化，导致了很多规定都流于形式，未被真正依法执行。例如关于非经营性网站的备案的规定，直到今年信息产业部令第33号发布《非经营性互联网信息服务备案管理办法》并明确规定于2005年3月20日起施行后才变得有法可依起来。建议《办法》修改时应尽量的提高其法律效力等级，将原则性规范具体化。

    以概括式立法体例为主，导致司法与执法实践中标准不一。《办法》规定互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，具体分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动；非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。

                      从经营划分到赢利划分

    该《办法》将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。规定国家对经营性互联网信息服务实行许可证制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度；以列举式的立法范式规定了从事经营性与非经营性互联网信息服务应该具备的条件与审批程序；规定从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者的记录、备份备查义务；规定了互联网信息服务提供者不得从事制作、复制、发布、传播的九条禁令；规定了对违法经营互联网信息服务者的处罚标准以及监督管理机关的职权与职责。

    如果说在互联网泡沫破碎之前的2000年，国内网站还可以简单地用经营性与非经营性来粗略划分的话，那么自2001年开始至今，从第一代传统门户向第二代新门户过渡，各种细分的互联网经营模式也先后涌现出来，看看登陆美国纳斯达克资本市场的国内网络公司的数量就略见一斑。而他们往往是赢利与非赢利项目并存，先免费后赢利，免费是为了赚取流量，引用用户，最终达到赢利。

    如何划分经营性与非经营性呢？公司企业运营的网站可能往往是经营性的，然而也有不少团体和组织在提供公益性的网络信息服务，例如绿色和平组织的站点、个人性的站点可能往往是非经营性的，但是也有不少个人网站在取得巨大流量与点击率之后开始发布广告进行赢利。

    其实问题的关键不在于是否是经营，任何网站要持续下去都需要人员的维护和经营，也不在于是否存在一定的赢利服务项目，应该说《办法》的本意应该是以网站经营的最终目的是否赢利来划分网站，这些网站的最终目的都是为了赢利，判断标准也应该以其经营最终是否是为了赢利。而不论网站现在或将来是否提供免费经营服务，承担网站各种费用的是个人或者企业，是为了长期赢利还是短期赢利；也不管这些网站中提供的信息服务是全部或部分免费，现在或将来是免费（或收费）。

    而非经营性网站应该是指那些始终不以赢利为目的的网站，它们存在的唯一目的就是永远无偿的向用户提供公开性、共享性的互联网信息服务。这些站点通常包括各种公益性组织的服务网站、政府的电子政务服务站点，各种科学研究机构的站点，个人站点等。因此建议在修改《办法》的时候，将经营性与非经营性的划分修改为赢利性与非赢利性两类，在定义之后采取列举的方式将各自包含的网站类型尽量明确细分化。

                       从实质审批到形式核准

    实质审批不利于网络日新月异的发展，应改为形式的核准制。《办法》规定对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。并采用列举式的体例规定了经营性与非经营性网站的许可、审批、核准所应该提交的文件、审核机关与相关程序，应该说这是一种实质审批制度。

    之所以要设立实质审批制，很重要的原因是为了加强对互联网的管理，从设立源头上进行事前把关。然而互联网做为一种新事物，存在的时间还很短，可以说现阶段促进其发展与繁荣的重要性超过了严格监管的意义，只有互联网发展真正地走向了成熟，在多年考察与实践摸索的基础上进行制定的管理规则才可能是长久的，才不至于朝令夕改，而且随着我国行政许可法的颁布和实施，形式核准制也逐渐成为审批模式的主流，综观世界各国在市场准入或行政审批中的程序都在尽量的简化，尽量从实质意义上的严格审批向形式意义上的核准过渡。最近国家发改委对于手机牌摘照制度由严格的审批转变为形式核准就是一大例证。

    新的互联网侵权、违法形式接连不断，应该加大打击力度，将惩罚规则进一步细分明确化。尽管《办法》规定了互联网信息服务提供者不得从事制作、复制、发布、传播等九条禁令；规定了对违法经营互联网信息服务者的处罚标准，但是并没有对各种网络侵权、网络犯罪与违法行为进行定义和列举，并没有对各种网络侵权、犯罪与违法行为中责任的归属界定，责任的承担、举证责任的分配、过错责任的认定等方面给予规定，这必然增加司法和执法中的不确定性，增大了司法执法裁量权滥用的可能。因此建议《办法》应该尽量对各种侵犯、违法行为给予定义，并具体的明确其责任的归属界定，责任的承担、举证责任的分配、过错责任的认定，给以严厉的打击。